MEDIATOR TRAPS S.SUTRISNO SH,MH.

Presentasi berjudul: "MEDIATOR TRAPS S.SUTRISNO SH,MH."— Transcript presentasi:

1 MEDIATOR TRAPS S.SUTRISNO SH,MH

2 YANG PERLU DIHINDARI OLEH MEDIATOR
TIDAK SIAP TERKAIT KASUS,TIDAK MEMPEROLEH INFORMASI TENTANG SENGKETA DARI PARA PIHAK, SEBAB-SEBAB KONFLIK, CAMPUR TANGAN YANG MUNGKIN TIMBUL SERTA MASALAH PENGORGANISASIAN KEHILANGAN KENDALI ATAS PROSES MEDIASI. FUNGSI UTAMA MEDIATOR SEBAGAI ORANG LUAR DARI KASUS ADALAH UNTUK MEMPERSIAPKAN STRUKTUR DAN KONTROL TERHADAP JALANNYA MEDIASI

3 KEHILANGAN NETRALITAS
MISAL: MEMBERI NASEHAT KEPADA SALAH SATU PIHAK DIHADAPAN PIHAK LAIN. MENGGUNAKAN BAHASA TUBUH YANG MENYATAKAN KETIDAK SETUJUAN ATAS USULAN ATAU ARGUMEN SALAH SATU PIHAK DENGAN MENANYAKAN KESALAHAN PIHAK TERLALU LANGSUNG NETRALITAS SULIT DIHINDARKAN APABILA MEDIATOR ADALAH PAKAR DALAM BIDANG YANG DISENGKETAKAN

4 MENGABAIKAN EMOSI BERBEDA DARI LIGITASI, PROSES MEDIASI SANGAT MENERIMA PENYALURAN DIMENSI PSIKOLOGIS DAN EMOSI PARA PIHAK PROSES MEDIASI MEMBOLEHKAN PARA PIHAK UNTUK MENGUNGKAPKAN, MENGAKUI DAN MEMVALIDASI EMOSI. MISAL ; DALAM KASUS-KASUS TUNTUTAN KERUGIAN JASMANI INGIN CEPAT-CEPAT MEMBAHAS SOLUSI, SEMENTARA KEBUTUHAN DAN KEPENTINGAN PARA PIHAK BELUM TERUNGKAPKAN, RISIKO KEGAGALAN

5 TERLALU MENGATUR DAN MENDESAK
JIKA MEDIATOR TERLALU MENDESAK, ADA KEMUNGKINAN SALAH SATU ATAU PARA PIHAK MERASA DIPAKSA UNTUK MENERIMA SESUATU Isue ini adalah yang paling banyak diperdebatkan dalam teori mediasi, bisa menimbulkan bahaya : Kehilangan kepercayaan para pihak, para pihak merasa terpaksa untuk berdamai hingga tidak menggambarkan kepentingan mereka Mediator mengejar target agendanya sendiri

6 TERKAIT KEADAAN UMUM MEDIATOR SENDIRI
TEKNIK SKILL STRATEGI MEDIASI EMOSI

7 BEBERAPA PRINSIP YANG DAPAT MEMBANTU MENJAGA NETRALITAS
Pahami karakteristik diri, sesuatu yang membuat marah atau freze Perhatikan gaya tubuh anda, sejauh mana perasaan mempengaruhi sikap Hati- hati terhadap pola perilaku yang akan membawa anda ke keadaan sulit Perhatikan orang yang sedang berinteraksi dengan anda Gunakan bahasa yang netral Datang sebagai orang yang “baru” yang ingin tahu segalanya Ambil “break” bila merasa lelah/kesulitan

8 SIKAP MEDIATOR UNTUK MENJAGA NETRALITAS DAN IMPARSIALITAS
Tunjukan atensi terhadap persoalan dan terhadap para pihak Berikan pihak-pihak waktu yang seimbang untuk menyampaikan persoalannya Memahami perasaan para pihak tanpa terlibat didalamnya Mendorong maksimum partisipasi Kembangkan pertanyaan-pertanyaan yang konstruktif Terbuka pada kritik jika ada

9 KENDALA YANG DIHADAPI NEGOSIATOR DALAM NEGOSIASI
WILLIAM URY. Ada 5 kendala utama joint problem solving : 1. Reaksi Anda (Your Reaction) Dalam keadaan stress atau diserang oleh pihak lawan terdapat kecendrungan bereaksi emosional atau membalas serangan (Strike Back). Cara pencegahan “Tidak Bereaksi”, go to balcony Dalam rumus fisika ada dalil “Untuk setiap aksi terdapat reaksi balik yang sama besarnya” . hukum itu berlaku untuk obyek atau benda mati bukan benda hidup atau pikiran (minds).

10 2. Emosi Mereka (Their Emotions)
Ada pihak lawan : a. Sikap Marah b. Takut c. Curiga sehingga untuk mendengar saja tidak mau atau menolak. Oleh karena itu ciptakan atmosfir yang favourable –harus menetralisir – jangan berargumentasi. Lakukan taktik (step to their side).

11 3. Posisi Mereka (Their Positions)
Kalau pihak lawan bersikukuh pada posisi yang di tawarkan : - Jangan tergoda menolaknya atau persoalan dengan cara “Reframe” dengan cara mengajukan pertanyaan yang bersifat pemecahan masalah ( Problem Solving Questions) - Cegah sifat menggurui

12 4. Kepuasan Mereka (Their satisfactions)
Tujuan interest based disamping mencapai kesepakatan juga memenuhi kepuasan bersama (mutually satisfactory agreement). Bila pihak lawan belum yakin akan kemanfaatan dari kesepakatan jangan paksakan dan bertahan pada argumentasi kita. # Ada 2 hal yang penting untuk mengatasi ketidak puasan yaitu : - Identifikasi dan penuhi kepentingan dan kebutuhan mereka terutama kebutuhan dasar mereka sebagai manusia. Kebutuhan dasar manusia tercermin dalam theori segitiga kepuasan (Triangle of satisfaction yaitu kebutuhan substantif, psikologis, dan prosedural). - Membantu menyelamatkan mereka (saveface) pihak lawan dengan strategi : “ Build Them a Golden bridge”.

13 5. Kekuatan Mereka (Their powers)
- Sering lawan melihat negosiasi sebagai suatu proses yang bertujuan ciptakan Win-Lose. - Negosiator demikian berprinsip : What’s mine is mine, what’s yours is negotiable. - Kita harus mendidik dengan cara : Meyakinkan mereka bahwa biaya (costs) yang dipikul mereka. Bila tidak tercapai kesepakatan lebih besar bila dibandingkan para pihak berhasil capai kesepakatan - Tunjukan Best Alternative To A Negotiated Agreement (BATNA) yang kita miliki : Dengan BATNA kita dalam hati bisa mengatakan : No Problem bila negosiasi tidak tercapai : Kita yakinkan kembali bahwa tujuan kesepakatan itu memenuhi kepuasan mereka, strategi ini disebut “ Use Power to Educate”

14 Merancang Kontrak ( contract drafting )
S.Sutrisno SH.MH

15 Prinsip-Prinsip dalam penyusunan kontrak
Didalam mempersiapkan kontrak, ada dua prinsip hukum yang harus diperhatikan yaitu: 1. beginselen der contractsvrijheid ( Party outonomy ) 2. pacta sunt servanda. Party autonomy dimana para pihak bebas untuk memperjanjikan apa yang mereka inginkan, dengan syarat tidak bertentangan dengan UU,Ketertiban Umum dan Kesusilaan.

16 Pra Penyusunan Kontrak
Written agreements should be specific : WHO,WHAT,WHEN and HOW Sebelum kontrak disusun ada empat hal yang harus diperhatikan oleh para pihak yaitu : 1. Identifikasi para pihak 2. Penelitian awal aspek terkait 3. Pembuatan MOU 4. Negosiasi

17 Ad 1 Para pihak dalam kontrak harus teridentifikasi secara jelas, perlu diperhatikan perUU yang berkaitan terutama tentang kewenangannya sebagai pihak dalam kontrak ybs dan apa yang menjadi dasar kewenangannya itu untuk misalnya badan hukum melihat pada AD. Ad 2 Pada dasarnya Pihak-pihak berharap bahwa kontrak yang ditandatangani dapat menampung semua keinginannya, sehingga perlu perincian secara jelas. Ad 3 MOU sebenarnya tidak di kenal dalam hukum konvensional Indonesia tetapi dalam praktek sering terjadi. MOU dianggap sebagai kontrak yang sederhana serta dianggap sebagai pembuka suatu kesepakatan. Ciri-ciri MOU yaitu: a. isinya singkat berupa hal pokok b. merupakan pendahuluan yg akan diikuti kontrak terperinci c. jangka waktu terbatas d. biasanya tidak dibuat secara formal serta tidak ada kewajiban yang memaksa untuk adanya kontrak terperinci

18 NEGOSIASI a. Pengertian negosiasi
Negosiasi merupakan sarana bagi para pihak untuk mengadakan komunikasi dua arah yang dirancang untuk mencapai kesepakatan sebagai akibat adanya perbedaan pandangan terhadap sesuatu hal dan dilatarbelakangi oleh kesamaan/ketidak samaan kepentingan diantara mereka. b. Jenis-jenis Negosiasi Ada dua corak negosiasi yaitu: Position bargainer (lunak) Banyak dilakukan dilingkungan keluarga, kawan dll Hard position bargainer (keras) sangat mungkin menemui deadlock akibat adanya tekanan/ancaman Maka yg paling efektif adalah perpaduan keduanya yaitu principled negosiation/interest based negotiation yang menganut pola win-win yaitu keras dalam permasalahan tetapi lunak terhadap orang (hard on the merits, soft on the people) Pilihan akan mudah diterima bila dilandasi adanya criteria obyektif seperti scientific judgement, PerUU, nilai pasar dll.

19 TAHAP PENYUSUNAN Penyusunan kontrak itu perlu ketelitian dan kejelian dari para pihak maupun para notaris. Karena apabila keliru akan menimbulkan persoalan dalam pelaksanaannya. Ada lima tahap dalam penyusunan kontrak di Indonesia yaitu: 1. Pembuatan draft pertama yg meliputi: a. Judul kontrak dalam kontrak harus diperhatikan kesesuaian isi dengan judul serta ketentuan hukum yg mengaturnya . b. Pembukaan biasanya berisi tanggal pembuatan kontrak c. Pihak-pihak dalam kontrak perlu diperhatikan jika pihak tersebut orang pribadi serta badan hukum terutama kewenangannya untuk melakukan perbuatan hukum dalam bidang kontrak.

20 d. Recital penjelasan resmi/latar belakang terjadinya suatu kontrak e. Isi kontrak bagian yg merupakan inti kontrak. Yang membuat apa yang di kehendaki, hak dan kewajiban termasuk penyelesaian sengketa. f. Penutup Membuat tata cara pengesahan suatu kontrak. 2. Saling tukar draft kontrak 3. Jika perlu diadakan revisi 4. Dilakukan penyelesaian akhir 5. Penutup dengan penandatanganan kontrak oleh para pihak.

21 STRUKTUR DAN ANATOMI KONTRAK
Dalam membuat suatu akta kita perlu merancang suatu format seperti menggambar anatomi tubuh manusia dimulai dari kepala, badan dan tangan sampai ke kaki. ANATOMI AKTA/KONTRAK 1. JUDUL (HEADING) 2. PEMBUKAAN (OPENING) 3. KOMPARISI PARA PIHAK (PARTIES) 4. PREMISE (RECITALS) DASAR/PERTIMBANGAN 5. ISI PERJANJIAN KETENTUAN DAN PERSYARATAN (Terms and Conditions ) 6. PENUTUP (CLOSURE) TESTIMONIUM CLAUSE 7. TANDATANGAN (ATTESTATION) =SAKSI-SAKSI (WITNESSES) =LAMPIRAN (ATTACHMENTS/EXHIBITS)

22 JUDUL (HEADING) atau NAMA PERJANJIAN
Judul suatu akta biasanya diberi nama sesuai dengan isinya misalnya Perjanjian Sewa Menyewa; Perjanjian Jual Beli ; Contoh : Judul = SEWA MENYEWA RUMAH/JUAL BELI RUMAH Pembukaan : =====Pada hari ini,Jumat tanggal 9 Nopember 2009 di Jakarta, yg bertanda tangan di bawah ini:

23 Komparisi : 1. Tuan X, swasta bertempat tinggal di Jakarta Pusat,Jalan Kebo Iwa no.21,selanjutnya disebut sebagai Pihak pertama atau yang menyewakan 2. Tuan Y, swasta bertempat tinggal di Jakarta Selatan,jalan Penatih no.12,selanjutnya disebut sebagai Pihak Kedua atau Penyewa Premisse : (Recitals) Para pihak terlebih dahulu menerangkan sebagai berikut : - Bahwa Pihak Pertama adalah pemilik tanah beserta rumah dialamat jalan Kebo Iwa no.21,berdasarkan Sertifikat Hak Milik nomor : - Bahwa Pihak Pertama hendak menyewakan rumah tersebut kepada Pihak Kedua Bahwa…….

24 Isi Perjanjian : Pada bagian inilah para pihak mencantumkan segala hal atau pokok-pokok yang dianggap perlu yang merupakan kehendak para pihak sebagai suatu pernyataan tertulis yang sah. Isi perjanjian dapat dipilah menjadi 3 bagian yaitu: 1. Unsur Esensialia (Essential Elements) 2. Unsur Naturalia (Natural Elements) 3. Unsur Aksidentalia (Accidental Elements) Ad. 1 Tanpa elemen tersebut suatu perjanjian atau kontrak tidak akan pernah ada (jadi harus dicantumkan dalam perjanjian kalau tidak maka tidak sah) Sebagai contoh: misalnya pada perjanjian jual beli yang merupakan esensialia adalah “barang” dan “harga”

25 HARGA DAN CARA PEMBAYARAN
Contoh : Pasal 1 MACAM BARANG DAN HARGA 1. Pihak Kedua mengikatkan diri untuk menjual dan akan menyerahkan barangnya kepada Pihak Pertama yang dengan ini mengikatkan diri untuk membeli dan menerima penyerahan atas barang-barang yang jumlah dan macamnya adalah sebagai berikut : Pasal 2 HARGA DAN CARA PEMBAYARAN 2. Harga penjualan dan pemberian barang-barang tersebut telah ditetapkan dan di setujui oleh kedua belah pihak sebesar Rp………………( ) Dan harga tersebut sudah termasuk pemasangan instalasi sampai tuntas. Dan seterusnya…………

26 Ad 2 unsur-unsur atau hal ini biasanya dijumpai dalam perjanjian-perjanjian tertentu, dianggap ada, kecuali dinyatakan sebaliknya. Naturalia adalah ketentuan hukum umum, suatu syarat yang biasanya dicantumkan dalam perjanjian. Namun tanpa pencantuman syarat yang dimaksud itupun, suatu perjanjian tetap sah dan tidak mengakibatkan suatu perjanjian menjadi tidak mengikat. Apabila syarat yang biasanya dicantumkan ternyata tidak dimuat maka peran UU akan tampil mengisi kekosongan tersebut sesuai dengan sifat hukum perjanjian yang accessoir/optional law. Misalnya dalam suatu perjanjian jual beli tidak diatur mengenai siapa yang berkewajiban membayar biaya balik nama? Maka katentuan UU yang berlaku bahwa biaya-biaya akte jual beli dan biaya tambahan lain di pikul oleh si pembeli, kecuali jika tidak diperjanjikan sebaliknya (pasal 1466 KUH Perdata)

27 Ad 3 yaitu mengenai hal utama yang dinyatakan dalam perjanjian yang disetujui oleh para pihak. Kata accidental artinya bisa ada atau diatur, bisa juga tidak ada tergantung pada keinginan para pihak apakah memang merasa perlu untuk memuat, ataukah tidak ? Aksidentalia adalah suatu syarat yang tidak harus ada tetapi dicantumkan juga oleh para pihak untuk keperluan tertentu dengan maksud khusus sebagai suatu kepastian. Misalnya dalam perjanjian sewa menyewa, secara khusus diperjanjikan bahwa apabila dikemudian hari perjanjian sewa menyewa berakhir, maka si penyewa diwajibkan untuk menyerahkan semua kwitansi pembayaran yang pernah dilakukan oleh penyewa kepada yang menyewakan, misalnya kwitansi listrik, air, pajak bumi dan bangunan (PBB) dsb.

28 KLAUSULA (Clause) Ada hal penting lain yang harus mendapat tempat dalam perjanjian yaitu mengenai berbagai klausula yang acapkali muncul dan dimasukkan dalam merumuskan isi perjanjian, sekaligus merupakan bagian yang patut memperoleh perhatian kita. Klausula yang dimaksud hampir selalu tercantum pada perjanjian yang sifatnya lintas batas (across border contract) misalnya: Arbitrase, Force Majeure, Choice of law / Applicable Law, Waiver (pelepasan hak), Domicile dan Jurisdiction dll

29 PENUTUP / Testimonium Clause (Closure)
Setiap perjanjian tertulis selalu ditutup dengan kata atau kalimat yang menyatakan bahwa perjanjian itu dibuat dalam jumlah atau rangkap yang di perlukan dan bermeterai cukup dan ditandatangani oleh para pihak atau yang mewakili dan bertindak untuk dan atas nama serta saksi-saksi.

30 TANDA TANGAN (Attestation)
Tanda tangan para pihak atau yang mewakili,dan tanda tangan Saksi-saksi. Apabila yang menjadi pihak dalam perjanjian adalah bukan perorangan melainkan badan hukum maka dibawah tanda tangan juga disebutkan nama dan jabatannya dilengkapi cap perusahaan disebelah tanda tangan.

31 LAMPIRAN Dalam surat perjanjian tidak jarang dan biasa disertai dengan lampiran, apabila terdapat hal-hal yang perlu disertakan atau dilekatkan pada perjanjian induk, misalnya seperti Surat Kuasa, Perincian Harga atau Macam-macam barang dengan Typenya, pelaksanaan pekerjaan atau jenis-jenisnya, bentuk laporan, gambar-gambar atau schema dan sebagainya.