Actio Pauliana dan Perjumpaan Utang

Presentasi berjudul: "Actio Pauliana dan Perjumpaan Utang"— Transcript presentasi:

1 Actio Pauliana dan Perjumpaan Utang
HUKUM KEPAILITAN

2 Istilah & Definisi Kata-kata Actio Pauliana berasal dari Romawi yang maksudnya menunjuk kepada semua upaya hukum yang digunakan guna menyatakan batal tindakan debitur yang memindahkan hak atas sebagian kekayaannya atau dengan cara lain yang merugikan para krediturnya Istilah Claw Back atau Annulment of Preferential Transfer Definisi Suatu upaya hukum untuk membatalkan perbuatan hukum yang dilakukan oleh debitur untuk kepentingan debitur yang dapat merugikan kepentingan para krediturnya Actio Pauliana adalah hak yang diberikan kepada seorang kreditur untuk memajukan dibatalkannya segala perbuatan hukum yang tidak diwajibkan untuk dilakukan oleh debitur tersebut, sedangkan debitur tersebut mengetahui bahwa dengan perbuatannya itu kreditur dirugikan

3 Tujuan Melindungi hak kreditur
Membatasi perbuatan hukum debitur pailit Melindungi harta-harta debitur pailit untuk tidak disalahgunakan oleh debitur atau pihak ketiga

4 Pengaturan Dalam BW Pasal 1131 BW
Segala kebendaan si berutang, baik yang bergerak maupun yang tidak bergerak, baik yang sudah ada maupun yang baru akan ada dikemudian hari, menjadi tanggungan untuk segala perikatan perseorangan. Pasal 1341 BW …, tiap orang berpiutang boleh mengajukan batalnya segala perbuatan yang tidak diwajibkan yang dilakukan oleh si berutang dengan nama apapun juga, yang merugikan orang orang berpiutang, asal dibuktikan, ketika perbuatan dilakukan, baik si berutang maupun orang dengan atau untuk siapa si berutang itu berbuat,mengetahui bahwa perbuatan itu membawa akibat yang merugikan orang yang berpiutang

5 Rumusan Pasal 1341 ayat (3) BW
Secara implisit Kitab Undang-Undang Hukum Perdata mengakui adanya dua macam tindakan hukum yang tidak diwajibkan tersebut, yaitu : Tindakan hukum yang dilakukan atau lahir sebagai akibat dari suatu perjanjian yang bertimbal balik; Tindakan hukum yang bersifat sepihak. Khusus untuk tindakan yang dilakukan dengan cuma-cuma oleh debitor, maka pembatalan terhadap perbuatan hukum tersebut dapat dimohonkan jika kreditor dapat menunjukkan bahwa pada saat tindakan tersebut dilakukan, debitor mengetahui bahwa dengan cara demikian dia akan merugikan para kreditor, tak perduli apakah orang yang diuntungkan dengan tindakan hukum tersebut juga mengetahui hal tersebut atau tidak. Hak-hak yang diperoleh pihak ketiga dengan itikad baik atas kebendaan yang menjadi obyek dari tindakan yang dapat dibatalkan tersebut harus tetap dihormati.

6 Syarat Actio Pauliana (1)
Untuk kepentingan harta pailit Perbuatan hukum debitur yang merugikan kreditur Dimintakan pembatalan Perbuatan yang dilakukan sebelum penetapan pailit Harus dapat dibuktikan bahwa perbuatan hukum tersebut mangakibatkan kerugian bagi kreditur

7 Syarat Actio Pauliana (2)
Debitur tersebut telah dinyatakan pailit (syarat tidak cukup jika terhadap debitur tersebut hanya diberlakukan penundaan kewajiban membayar hutang) Kecuali dalam hal-hal berlaku pembuktian terbalik, dapat dibuktikan bahwa pada saat perbuatan hukum tersebut dilakukan, debitur tersebut mengetahui atau sepatutnya mengetahui bahwa perbuatan hukum tersebut akan mengakibatkan kerugian bagi kreditur Pengecualian terhadap perbuatan hukum yang wajib dilakukanya berdasarkan perjanjian atau karena undang-undang (membayar pajak) Ada detrimental effect terhadap kreditur akibat tindakan debitur tersebut

8 Elemen Perbuatan Hukum
Berbuat sesuatu, dan Mempunyai akibat hukum. Melakukan sesuatu yang tidak mempunyai akibat hukum atau tidak melakukan sesuatu tetapi mempunyai akibat hukum tidak dianggap sebagai suatu perbuatan hukum sehingga tidak terkena actio pauliana.

9 Tindakan Yang Tidak Dapat Dibatalkan
Tindakan yang tidak dapat dibatalkan dengan Actio Pauliana karena tidak memenuhi elemen "suatu perbuatan hukum” antara lain : Debitur memusnahkan asetnya. Debitur menolak menerima sumbangan atau hibah. Debitur tidak mengeksekusi (tidak memfinalkan) suatu kontrak yang sudah terlebih dahulu diperjanjikannya.

10 Perbuatan Yang Diwajibkan, Namun Masih Dapat Dibatalkan
Apabila dapat dibuktikan bahwa si penerima pembayaran mengetahui bahwa pada saat dibayarnya utang tersebut oleh debitur, kepada debitur tersebut telah dimintakan pernyataan pailit, atau pelaporan untuk itu sudah dimintakan Apabila pembayaran utang tersebut akibat kolusi antara kreditur dengan debitur yang dapat memberikan keuntungan kepada debitur tersebut melebihi dari kreditur-kreditur lainnya.

11 Tindakan yang dianggap "tidak diwajibkan
Memberikan jaminan kepada kreditur yang tidak diharuskan. Membayar hutang yang belum jatuh tempo. Menjual barang-barang kepada krediturnya diikuti dengan kompensasi (set off) terhadap harga barang tersebut. Membayar hutang (sudah jatuh tempo atau belum) tidak secara tunai, misalnya dibayar dengan barang.

12 Perbuatan Yang Merugikan Kreditur
Penjualan barang yang harganya di bawah harga pasar. Pemberian suatu barang sebagai hibah atau hadiah. Melakukan sesuatu yang dapat menambah kewajiban atau beban kepada harta pailit. (memberikan garansi oleh anak perusahaan) kepada hutang yang diambil oleh perusahaan holding. Melakukan sesuatu yang dapat menyebabkan kerugian terhadap rangking kreditur. (memberikan pembayaran hutang atau jaminan hutang terhadap kreditur tertentu saja.)

13 Doktrin Actio Pauliana
Diketahui, atau Patut diduga oleh pihak debitur dan pihak ketiga, bahwa perbuatari tersebut merugikan (prejudicial) terhadap pihak kreditur. Perbuatan pemberian hadiah atau hibah, terhadap pihak ketiga yang menerima hadiah atau hibah tersebut tidak disyaratkan unsur "mengetahui atau patut menduga" bahwa perbuatan pemberian hibah atau pemberian hadiah tersebut merugikan pihak kreditur. Perbuatan mengetahui atau patut menduga tersebut hanya dipersyaratkan untuk pihak pemberi hibah atau hadiah saja. Apabila dilakukan dalam waktu satu tahun, berlaku beban pembuktian terbalik. Apabila perbuatan tersebut dilakukan dalam waktu satu tahun, oleh hukum di asumsikan bahwa perbuatan tersebut diketahui atau patut diketahui merugikan kreditur.

14 Prinsip Pembuktian Terbalik (unsur "mengetahui" atau "patut mengetahui“)
Perbuatan tersebut dilakukan dalam jangka waktu satu tahun sebelum putusan pernyataan pailit ditetapkan. Sehingga dalam hukum kepailitan hal ini dikenal dengan "Hukum Anti Perebutan Menit Terakhir" (Anti Last Minute Grab Rule). Perbuatan tersebut tidak wajib dilakukan oleh debitur. Hanya berlaku untuk perbuatan-perbuatan tertentu atau perbuatan dalam hal-hal tertentu saja

15 Perbuatan Hukum Yang dimaksud dengan perbuatan hukum adalah setiap tindakan dari debitur yang mempunyai akibat hukum. Contoh : Apabila debitur menjual melakukan hibah atas hartanya, baik perbuatan tersebut bersifat timbal balik (jual beli) ataupun bersifat unilateral (hibah, atau waiver).

16 Jenis Perbuatan Hukum Yang Dianggap Harus Diketahui
Merupakan perikatan di mana kewajiban debitur jauh melebihi kewajiban pihak-pihak dengan siapa perikatan tersebut dilakukan. Merupakan pembayaran atas, atau pemberian jaminan untuk utang yang belum jatuh tempo dan belum dapat ditagih. Dilakukan dengan pihak yang terafiliasi dengan debitur pailit sebagaimana diterangkan dalam UU Kepailitan. Jangka waktu perbuatan yang dilakukan dalam 1 tahun sebelum penetapan putusan pailit (Dalam Faillissementsverordering jangka waktu 40 hari )

17 Perbuatan Hukum Yang Dilarang
Debitur perorangan dengan individu Debitur Badan Hukum terhadap individu Debitur Badan Hukum terhadap Badan hukum lain

18 Debitur Perorangan terhadap individu
Dilakukan oleh debitur perorangan terhadap anggota keluarga atau Terhadap badan hukum yang sahamnya dimiliki oleh debitur atau keluarganya > 50%

19 Debitur Badan Hukum terhadap Individu
Terhadap Anggota Direksi atau pengurus atau keluarga anggota direksi atau pengurus sampai derajat ketiga Perorangan atau bersama sama langsung atau tidak langsung yang memiliki kepemilikan saham >50% Perorangan atau keluarga yang memiliki saham dengan modal disetor >50%

20 Debitur Badan Hukum Terhadap Badan Hukum
Perorangan anggota direksi yang sama dalam kedua badan hukum tersebut Salah Satu Keluarga yang merupakan anggota direksi atau pengurus dari Badan hukum lain Salah satu Keluarga yang memiliki saham dalam modal disetor dalamBadan Hukum lainnya

21 Pelarangan Hibah Hibah dapat dimintakan pembatalan
Kurator harus membuktikan bahwa perbuatan hukum tersebut mengakibatkan kerugian kreditur Penerima hibah tidak harus mengetahui adanya perbuatan hukum yang dilarang

22 Konsekuensi Terhadap Pihak Ketiga
Kreditur dapat mengajukan bantahan terhadap penerimaan penerimaan yang dilakukan oleh debitur kepada pihak lain Pihak ketiga wajib mengembalikan harta yang telah didapatkannya atau di oper-alihkan Apabila harta tersebut tidak dapat dikembalikan maka pihak ketiga wajib memberikan ganti rugi. Pihak ketiga yang beritikad baik dilindungi oleh undang undang

23 Kekayaan Yang Tidak Termasuk Harta Pailit
Ranjang dan Pakaian Peralatan yang digunakan seorang pekerja dalam perusahaannya Uang atau gaji tahunan yang tidak dapat disita oleh pewaris atau penjamin Hak cipta Upah, honorarium atau pensiun (sejauh ditentukan oleh hakim Biaya anak debitur pailit

24 Akibat Hukum Pemberlakuan Actio Pauliana
Perbuatan hukum tersebut dapat dimintakan pembatalannya oleh pihak kurator dari si debitur pailit. Jika debitur menjual suatu barang secara yang dapat dikenakan Actio Puliana, maka jual beli tersebut dibatalkan, dan barang tersebut harus dikembalikan kepada si debitur pailit. Jika barang tersebut karena sesuatu dan lain hal tidak dapat dikembalikan lagi, pihak pembeli wajib memberikan ganti rugi kepada kurator.

25 Contoh Kasus A A adalah pemegang saham dan direktur PT X Perusahaan Penghancur Bangunan dan direktur pemegang saham besar PT X Perusahaan Kontraktor Bangunan. Perusahaan penghancur bangunan itu mulai memburuk keadaannya dan terancam kepailitan. Aktiva perusahaan yang penting dialihkan berdasarkan alas-hak penjualan ke perusahaan kontraktor bangunan. Hal ini merupakan tindakan-hukum takwajib yang bersisi-banyak. Jika PT X Perusahaan Penghancur Bangunan dinyatakan pailit, kurator dapat membatalkan perjanjian jual beli itu apabila ia membuktikan bahwa baik PT Perusahaan Penghancur Bangunan Jansen maupun PT Kontraktor Bangunan Jansen mengetahui atau seharusnya mengetahui bahwa para kreditur dari perusahaan penghancur bangunan itu akan dirugikan oleh transaski itu.

26 Montana Caravan BV HR 22 Mei 1992, NJ 1992, 526
Debitor menjual sebuah barang dengan harga yang pada dasarnya wajar. Pembeli menyetor uang pembayaran ke rekening bank debitor yang sudah minus, sehingga status debet si debitor pada bank itu berkurang. Setelah kepailitan debitor, kurator mengajukan Actio Pauliana. Pembeli barang membela diri dengan menyatakan bahwa terjadi hal yang merugikan, mengingat ia membayar dengan harga yang wajar. Pembelaan ini tidak diterima: tanpa adanya transaksi yang bersangkutan, barang itu akan masih tetap ada untuk dicairkan oleh kurator untuk kepentingan para kreditur secara bersama, dengan demikian kreditor merasa dirugikan atas kemungkinan mereka untuk mendapat pelunasan

27 Montana Caravan BV HR 22 Mei 1992, NJ 1992, 526
Pembayaran uang penjualan itu hanya mengakibatkan bahwa status debet rekening bank si debitor berkurang. Hal tersebut tidak menyebabkan terjadinya kemungkinan yang lebih besar bagi kreditur untuk memperoleh pelunasan. Dalam kenyataannya hanya bank saja yang diuntungkan. Hal yang menarik perhatian di dalam prosedur ini adalah bahwa pembeli menjadi penjamin bagi fasilitas kredit yang diberikan bank kepada debitor. Hoge Raad tidak memasukkan hal ini dalam butir pertimbangan putusannya. Arrest ini banyak dikritik orang. Putusan Hoge Raad ini dapat menjadi sebuah batu sandungan bagi penyelamatan perusahaan-perusahaan dari kepailitan, karena berdasarkan arrest ini pembeli dapat dihadapkan pada Actio Pauliana yang dilakukan oleh kurator

28 'Kantharos van Stevensweert' HR 19 Juni 1959. NJ 1960, 59
Penjualan 'Kantharos van Stevensweert' sebesar f 125. Pembeli dan penjual sama-sama bersepakat menurunkan nilai sebuah bejana perak. Apabila tidak lama setelah itu si penjual dinyatakan berada dalam keadaan kepailitan, kuratornya dapat menggunakan Actio Pauliana mengenai dugaan adanya pengetahuan mengenai hal yang merugikan.

29 Kasus Actio Pauliana PNI.JAP N , PNI.JAP ACP , K.RI N , PK.RI N PT Hanil Leasing Finance et.al. (bersama-sama: Kreditur) mengajukan permohonan pailit terhadap PT. Fiskaragung Perkasa, Tbk (PT.FP), karena PT. FP tidak membayar hutangnya yang telah jatuh tempo dan dapat ditagih sehubungan dengan penerbitan Medium Term Note. PT.FP kemudian mengajukan permohonan PKPU dengan alasan bahwa PT.FP masih mempunyai kemampuan material untuk membayar hutang. Salah satu cara yang ditempuh adalah melakukan right issue, sebagaimana disyaratkan oleh Kreditur. Untuk itu, PT. FP akan segera menyampaikan rencana perdamaian pada saat sidang selanjutnya, dimana dengar pendapat atas laporan hakim pengawas, pengurus dan kreditur akan diadakan. Sesuai dengan ps.214 (2) UUK, Majelis Hakim Niaga berpendapat bahwa permohonan PKPU itu harus dipenuhi segera. Permohonan PKPU sementara dikabulkan Setelah diberikannya permohonan PKPU sementara, ternyata dalam putusan kasasi mengenai perkara ini dengan rol perkara No.16/K/N/2000 tanggal 8 Juni 2000 disebutkan bahwa permohonan pailit yang diajukan oleh Kreditur terhadap PT. FP dikabulkan

30 Tuti Simorangkir (TS) sebagai Kurator PT
Tuti Simorangkir (TS) sebagai Kurator PT.FP mengajukan permohonan Actio Pauliana terhadap PT.FP dan PT. Catnera International Limited (PT.CIL), karena TS menduga adanya kecurangan dalam suatu perjanjian kredit dengan PT.CIL. Berdasarkan perjanjian itu, PT.FP menerima fasilitas kredit dari PT.FP dan memberikan asetnya sebagai jaminan kepada PT.CIL. Pemberian jaminan itu telah melanggar ketentuan yang diatur berdasarkan perjanjian-perjanjian kredit dengan kreditur lain, yang masing-masing melarang PT.FP untuk memberikan asetnya sebagai jaminan kepada pihak ketiga. Menurut TS, tindakan demi kepentingan PT.CIL itu dapat merugikan harta pailit yang dimaksud dalam ps.41 dan ps.42 UUK. Tindakan actio pauliana ini bertujuan untuk membatalkan tindakan PT.FP itu. PT.CIL berdalih bahwa pemberian fasilitas kredit berdasarkan perjanjian kredit itu dilaksanakan 1 (satu) tahun sebelum PT.FP dinyatakan pailit. Sehingga sesuai dengan ps.42 UUK beban untuk membuktikan adanya pengetahuan terjadinya kerugian berada dipihak PT.FP. Selain itu, aset yang diberikan oleh PT.FP kepada PT.CIL sebagai jaminan telah dinyatakan bebas dari segala beban atau jaminan. Majelis Hakim Niaga sependapat dengan PT.CIL dan menganggap PT.CIL sebagai kreditur separatis dari PT.FP. Permohonan Actio Pauliana ditolak.  TS mengajukan permohonan kasasi atas putusan Majelis Hakim Niaga mengenai penolakan permohonan Actio Pauliana yang diajukan olehnya terhadap PT.CIL.

31 Permohonan kasasi dikabulkan. Permohonan Actio Pauliana ditolak.
Menurut TS Majelis Hakim Niaga telah salah menerapkan hukum. Menurut Majelis Hakim Kasasi, terlepas dari keberatan-keberatan yang diajukan TS termasuk ternyata perjanjian kredit antara PT.FP dengan PT.CIL adalah dalam jangka waktu 1 (satu) tahun sebelum PT.FP dinyatakan pailit; bukan sebelum 1 (satu) tahun, seperti yang dikatakan oleh PT.CIL Majelis Hakim Niaga telah lalai dalam menilai persyaratan formil dari permohonan Actio Pauliana yang diajukan oleh TS. Seharusnya PT.FP tidak dijadikan sebagai termohon I dan tidak diwakili oleh mantan Komisaris PT.FP yang menerima kuasa dari mantan Presiden Direktur PT.FP, melainkan seharusnya diwakili oleh TS, Kurator PT.FP, yang menurut hukum adalah sebagai wakil yang sah dari PT.FP yang sudah dinyatakan pailit. Sehingga Majelis Hakim Kasasi berkesimpulan bahwa tidak lah tepat bila seorang kurator menuntut atau menggugat pihak yang diwakilinya. Seharusnya yang ditarik dalam perkara Actio Pauliana adalah hanya PT.CIL saja. Permohonan kasasi dikabulkan. Permohonan Actio Pauliana ditolak.

32 TS mengajukan permohoan PK atas putusan MA di atas dengan alasan bahwa Majelis Hakim Kasasi telah salah menerapkan hukum. Menurut TS, keputusan Majelis Hakim Kasasi yang menyatakan TS tidak dapat menuntut PT.FP yang seharusnya diwakilinya adalah salah. Sesuai dengan ps.24 (1) UUK, kurator mempunyai hak dan wewenang penuh untuk mengajukan suatu tuntutan hukum kepada siapapun (termasuk tetapi tidak terbatas pada debitur) sepanjang menyangkut kekayaan si pailit. Kesalahan lain adalah dengan mengingat pokok perkara kasasi yang diajukan oleh TS belum diperiksa, bila memang benar tidak terpenuhinya persyaratan formil dari permohonan Actio Pauliana itu, maka Majelis hakim Kasasi seharusnya memutuskan bahwa permohonan itu tidak dapat diterima. Bukan malahan menolak permohonan itu.

33 Akibat hukum dari 2 (dua) putusan itu adalah sangat berbeda.
Yang pertama berakibat permohonan Actio Pauliana tidak dapat diajukan kembali. Sedangkan yang kedua pengajuan kembali dapat dilakukan. TS pun berkeberatan pula sikap Majelis Hakim Kasasi yang tidak memperhatikan pokok perkara kasasi yang diajukan olehnya. Padahal apa yang diperkarakan olehnya adalah benar, yaitu bahwa transaksi pemberian fasilitas kredit oleh PT.CIL kepada PT.FP dapat merugikan harta pailit. Majelis Hakim PK sependapat dengan PT.FP. Majelis Hakim PK berkesimpulan bahwa dengan memperhatikan ps.284 (2) UUK, permohonan permohonan pembatalan perbuatan hukum PT.FP yang telah dinyatakan pailit sebagaimana yang dimaksud dalam ps.41 UUK tidak dapat diajukan ke P. Niaga, melainkan ke Pengadilan Negeri menurut ketentuan Hukum Acara Perdata yang berlaku bagi Pengadilan Negeri. Permohonan PK dikabulkan. Permohonan Actio Pauliana tidak dapat diterima.

34 Perjumpaan Utang Perjumpaan utang merupakan salah satu alasan hapusnya perikatan. Hak perjumpaan utang ini dapat kita temukan pengaturannya dalam Pasal 1381 BW Dalam rumusan pasal 1425 BW jo pasal 1426 BW ditetapkan bahwa jika antara dua orang (pihak) saling berutang maka terjadilah perjumpaan utang di antara mereka yang menghapuskan utang-utang yang ada di antara mereka, yang pada saat itu ada secara bertimbal balik untuk suatu jumlah yang sama. Pasal 1427 BW menegaskan kembali bahwa perjumpaan utang hanya dapat terjadi antara dua utang yang sama dan dapat diselesaikan serta ditagih seketika. Ketentuan ini tidak menutup kemungkinan terjadinya perjumpaan utang antara seorang penanggung atas utang pihak yang ditanggungnya dengan kreditor utang tersebut

35 Ketentuan Pasal 1428 dan Pasal 1434 BW
Seseorang tidak diperbolehkan memperjumpakan utang miliknya dengan piutang pihak ketiga, meskipun utang tersebut merupakan utang yang lahir dari suatu perikatan tanggung menanggung, dan pihak ketiga yang memiliki piutang adalah pihak dalam perikatan tanggung menanggung tersebut. Dengan demikian perjumpaan utang merupakan sesuatu peristiwa yang terjadi demi hukum, bahkan dapat terjadi tanpa persetujuan dari satu atau kedua belah pihak dalam perjumpaan. Bahkan adanya penundaan pembayaran yang telah diputuskan dan berkekuatan hukum tetap pun tidak dapat menghalangi terjadinya perjumpaan utang. Meski demikian perjumpaan utang tidaklah dapat dilakukan atas kerugian pihak ketiga.

36 Esensi Pokok Perjumpaan Utang
Esensi pokok dari setiap perjumpaan utang dalam rangka pemberesan harta pailit adalah bahwa utang dan piutang yang akan diperjumpakan haruslah telah ada sebelum pemyataan pailit diputuskan. Prinsip umum perjumpaan utang, dalam Undang-Undang Kepailitan tidak membatasi hak untuk mengadakan perjumpaan utang oleh tiap kreditor, baik utang tersebut merupakan utang atau piutang yang lahir dari perikatan dasar dengan debitor pailit, maupun utang atau piutang yang diperoleh dari akibat pengalihan oleh pihak ketiga, sepanjang utang atau piutang tersebut diperoleh sebelum pernyataan pailit diputuskan, serta dilakukan dengan itikad baik. Segala utang piutang yang diperoleh melalui pengalihan sesudah pemyataan pailit diumumkan tidak dapat diperjumpakan. Bagi pemilik piutang atas unjuk atau piutang kepada pembawa, perjumpaan utang hanya dapat dilakukan jika terbukti bahwa pada saat pemyataan pailit diucapkan, ia, dengan itikad baik, telah menjadi pemilik yang sah dari surat tunjuk maupun surat kepada pembawa tersebut.

37 Persyaratan Untuk Kompensasi Menurut BW
Kedua belah pihak harus saling menjadi kreditur dan debitur. (Persyaratan penting) Harus ada kebersamaan, yaitu perlu bahwa A mempunyai tagihan terhadap B dan B mempunyai tagihan terhadap A. Kedua tagihan harus merupakan tagihan keuangan atau tagihan yang merupakan barang-barang yang dapat diganti. Tagihan yang dikompensasikan harus mempunyai sifat yang sama. Kedua tagihan harus sudah jatuh tempo dan harus dibayar, Jika suatu utang telah jatuh tempo, maka utang tersebut dapat ditagih dan harus dibayar. Besarnya kedua tagihan harus cukup dapat ditentukan (yaitu harus likuid). Dalam praktek, banyak perjanjian pinjaman memuat ketentuan yang memperbolehkan bank untuk mempercepat jatuh tempo tagihan, seperti dalam kejadian kelalaian. Bank berhak untuk mempercepat tanggal pembayaran kembali pinjaman, sebagai contoh, dalam hal bunga atau pokoknya tidak dibayar, suatu wanprestasi silang, mengajukan suatu permohonan kepailitan atau penangguhan pembayaran, atau sitaan atas semua atau sebagian besar aset debitur.

38 Pencegahan Penyalahgunaan Hak Kompensasi
Undang-undang Kepailitan mengandung ketentuan-ketentuan tertentu untuk mencegah penyalahgunaan hak kompensasi Para kreditur dilarang untuk mengambil alih utang dari seorang yang pailit semata-mata untuk memperoleh hak kompensasi (dan sebaliknya: para debitur dilarang untuk membeli tagihan terhadap yang pailit untuk maksud yang sama). Seorang kreditur yang mengambil alih suatu utang harus melakukannya dengan itikad baik antara lain, disyaratkan bahwa ketika utang diambil alih kreditur tidak mengetahui bahwa debitur sudah hampir dinyatakan pailit. Contoh : Suatu bank berutang uang kepada suatu perseroan berdasarkan "swap" mata uang atau bunga. Bank membeli surat berharga yang dikeluarkan oleh perseroan yang menjual dengan potongan harga yang tinggi oleh karena perseroan berada dalam keadaan keuangan yang sangat sulit. Jika tagihan-tagihan (atau utang-utang) dialihkan setelah putusan pailit diucapkan, kompensasi tidak diizinkan.

39 "Close-out Netting" Dalam kebanyakan transaksi "swap", juga dalam transaksi derivatif bursa pararel jenis lain, para pihak mengandalkan pada ketentuan “close-out” dalam perjanjian induk yang memungkinkan suatu pihak. Dalam hal kepailitan dari pihak lawannya, untuk mendapat hasil bersih dari jumlah seluruh keuntungannya dan seluruh kerugiannya ditambah semua jumlah bersama yang belum dibayar (netting). Sistem "jumlah pembayaran kompensasi" atau "close-out netting" ini memberikan kredit kepada pihak yang tidak mampu membayar untuk transaksi derivatif individu yang menguntungkannya dan menghasilkan suatu jumlah penyelesaian pembayaran yang ditentukan oleh pihak yang sanggup membayar. Untuk dapat mengandalkan sepenuhnya pada ketentuan "close-out" dari perjanjian induk, adalah penting bahwa peraturan yang bersifat memaksa mengenai kompensasi di negara tempat tinggal pihak yang pailit sesuai dengan sistem "close-out netting" ini

40 Syarat "Net Close-out“ Yang Harus Dipenuhi
Kemungkinan pengakhiran atau percepatan, apakah dengan sendirinya atau tidak, dari semua transaksi derivatif yang belum dilaksanakan berdasarkan peijanjian induk. Pihak yang sanggup membayar mempunyai hak untuk mengkompensasi tagihannya dengan kewajibannya terhadap pihak yang tidak sanggup membayar. Dalam semua perkara dimana ketentuan kompensasi penting sekali, peraturan utama (the golden rules) adalah selalu harus diperiksa berlakunya dan dapat dilaksanakannya kompensasi berdasarkan hukum yang berlaku untuk kontrak derivatif bersangkutan (lex contractus) dan hukum dari yurisdiksi pihak lawan yang pailit (lex concursus)

41 Pemusatan Rekening “Netting"
Pemusatan rekening adalah salah satu nama yang diberikan kepada gagasan atau konsolidasi nyata oleh suatu bank dari rekening-rekening yang dipegang di bank itu oleh sejumlah perseroan untuk maksud perhitungan bunga dan kalkulasi umum (exposure). Pada dasarnya suatu sistem untuk "netting" aset dan tanggung jawab dari badan-badan hukum yang berbeda, walaupun perseroan yang bersangkutan adalah anggota khusus dari kelompok badan hukum yang sama. Pemutusan rekening berdasarkan bunga atau "exposure netting" yang dilaksanakan oleh bank sendiri hampir sesuai dengan difinisi (almost by definition) memerlukan suatu struktur garansi silang dalam kelompok yang bersangkutan.

42 Beberapa Masalah Hukum Yang Timbul Dari Rencana Pemusatan Rekening
Berlakunya hak kompensasi berdasarkan kontrak, sebelum dan sesudah kepailitan Dampak pada hak bank untuk kompensasi, dari pengalihan hak oleh suatu perseroan kepada pihak ketiga sehubungan dengan saldo kredit, sitaan oleh pihak ketiga atas saldo kredit dalam suatu rekening dan resiko lain yang timbul dari para pihak yang melakukan intervensi "Ultra Vires" tes yang mensyaratkan bahwa pemberian garansi harus jatuh dalam lingkup klausula maksud dan tujuan perseroan Jika perusahaan bertindak dengan cara yang melebihi ruang lingkup kekuasaannya baik yang tegas maupun kekuasaan yang berkaitan maka, doktrin “ultra vires” dapat di pergunakan untuk membatalkan transaksi.

43 UU PT Jika perusahaan bertindak dengan cara yang melebihi ruang lingkup kekuasaannya baik yang tegas maupun kekuasaan yang berkaitan maka, doktrin “ultra vires” dapat di pergunakan untuk membatalkan transaksi. Sanksi ini tidak secara tegas disebutkan di dalam Undang-undang Perseroan Terbatas. Kita dapat berharap bahwa pengadilan akan ikut campur hanya jika tindakan tersebut tidak untuk kepentingan perusahaan.

44 Anggapan Positif Bahwa perusahaan hanya dapat membatalkan suatu transaksi yang tidak berada dalam ruang lingkup maksud dan tujuannya, jika pihak yang lain mengetahui tujuan perusahaan dan selayaknya telah mengetahui bahwa transaksi ini merupakan ‘Ultra Vires”. Terdapatnya anggaran dasar Perseroan pada yang sudah disahkan oleh Menteri Kehakiman yang mengandung klausula maksud dan tujuan perseroan tidak menciptakan suatu anggapan mengenai pengetahuan yang diperlukan tersebut. Tes “Actio Pauliana" yang mensyaratkan bahwa garansi akan dipertahankan apabila ‘diserang’ atas dasar "actio Pauliana"