TEORI HUKUM Apakah Hukum itu : 1. Kesulitan Pendefinisian Hukum

Presentasi berjudul: "TEORI HUKUM Apakah Hukum itu : 1. Kesulitan Pendefinisian Hukum"— Transcript presentasi:

1 TEORI HUKUM Apakah Hukum itu : 1. Kesulitan Pendefinisian Hukum
Kesulitan dari sifat intern hukum Van Apeldorn : Hukum terdapat di seluruh dunia, dimana terdapat suatu masyarakat manusia. Logemann : Umum telah menyepakati bahwa bagaimanapun juga hukum itu ada hubungannya dengan masyarakat. Radcliff Brown : In this sense some simple societies have no law. I Kisch : Disebabkan hukum tidak dapat ditangkap oleh pancaindera, maka adalah sulit untuk membuat suatu definisi tentang hukum yang dapat memuaskan orang pada umumnya.

2 Hukum itu apa. Tergantung dari sudut mana orang memandangnya
Hukum itu apa ? Tergantung dari sudut mana orang memandangnya. Secara Historis : Hukum identik dengan kebiasaan/ tradisi; Hukum adalah Undang- undang; Hukum adalah Hukum Tuhan / Hukum Agama; Hukum adalah yang bertalian dengan pengadilan;

3 Emmanuel Kant berpendapat bahwa Tidak ada seorang yurispun yang mampu membuat suatu definisi hukum yang tepat. Loyd : Meskipun telah banyak tinta para yuris yang habis digunakan di dalam usaha untuk membuat suatu definisi hukum yang dapat diterima di seluruh dunia, namun hingga kini, hanya jejak kecil dari niat itu yang dapat dicapai. Kesulitan mendefinisikan hukum selain karena sifatnya yang abstrak , juga karena cakupan hal yang diatur hukum luas sekali.

4 b. Kesulitan dari segi kata- kata
Kesulitan pendefinisian hukum timbul dari faktor ekstern hukum yaitu faktor bahasa sendiri. Paton : Persoalan pendefinisian tidak sesederhana seperti apa yang biasa dipikirkan orang Contoh : Apa kuda itu ?

5 Bagi seorang zoolog (pakar ilmu hewan ) seekor kuda termasuk Genus mamalia yang berkaki empat.
Bagi yang sedang melakukan perjalanan : kuda merupakan alat transportasi. Bagi orang biasa : kuda adalah sport untuk raja- raja. Bagi oarng- orang tertentu : kuda adalah makanan mereka.

6 L.B. Curzon : Memandang kesukaran yang timbul disebabkan beberapa sifat spesifik kata- kata yang ingin didefinisikan di bidang hukum yaitu : Penggunaan kata- kata yang sangat dibatasi; Penggunaan kata- kata dalam konteks yang sangat spesifik; Kecendrungan setiap orang untuk memberi arti yang berbeda terhadap suatu hal; Sejarah perubahan di dalam konteks Hukum sendiri.

7 Contoh : Hewan adalah semua jenis binatang (ternak sehari- hari atau bukan).
Hewan dalam KUH Pidana adalah hanya binatang ternak saja. Rumah dalam KUH Pidana adalah tempat yang digunakan siang malam. Sebuah gudang atau toko yang tidak didiami siang malam tidak termasuk pengertian rumah . Gubuk, becak, kereta, perahu yang siang malam digunakan sebagai kediaman termasuk dalam pengertian rumah menurut KUH Pidana.

8 Perlukah Hukum didefinisikan
Meskipun sulit merumuskan suatu definisi hukum, namun tidak berarti tidak perlu adanya suatu definisi hukum. Definisi hukum dibutuhkan sebagai pegangan. Dalam kaitan ini, Arnold berpendapat meskipun demikian ada juga yang menganggap bahwa nyatanya hukum tidak akan pernah dapat didefinisikan. Namun, bagaimanapun kalangan hukum tidak akan pernah menghentikan perjuangan mereka untuk mendefinisikan hukum. Sebab bagi mereka merupakan suatu bagian yang esensial dari cita-cita mereka yang menganggap adalah rasional dan mampu untuk mendefinisikan hukum itu.

9 Beberapa Definisi Hukum : Ada 2 macam yaitu :
Definisi hukum yang sifatnya non Dogmatik, yang tidak memandang hukum sekedar sebagai perangkat kaidah atau aturan belaka (Sosiologis, Antropologis, Historis, Realisme ). Definisi Hukum yang sifatnya sangat Dogmatik – Normatif ( Positivistis).

10 Faham Realis Realisme USA :
Hukum hanya segala sesuatu yang bertalian dengan pengadilan (Cardozo, Holmes). Realisme Scandanavia : Penolakan terhadap spekulasi metafisika bagi investigasi fakta- fakta dari sistem hukum (olivecrona ).

11 Holmes : Apa yang diramalkan akan diputuskan oleh pengadilan itulah yang sama diartikan sebagai hukum. Olivecrona : Hukum utamanya tersusun dari aturan- aturan tentang kekuasaan. Aturan mana memuat pola-pola tingkah laku bagi pelaksanaan kekuasaan.

12 Faham Historis Faham Antropologi Schapera
Hukum adalah setiap aturan tingkah laku yang mungkin diselenggarakan oleh pengadilan. Faham Historis Savigny Keseluruhan hukum sungguh- sungguh terbentuk melalui kebiasaan dan perasaan kerakyatan yang melalui pengoperasian kekuasaan secara diam- diam. Hukum berakar pada sejarah dimana akarnya dihidupkan oleh kesadaran, keyakinan dan kebiasaan warga masyarakat.

13 Faham Marxist Faham Hukum Alam
Hukum adalah suatu pencerminan dari hubungan umum ekonomis dalam masyarakat pada suatu tahap perkembangan tertentu. Faham Hukum Alam Thomas Aquina Hukum tidak lain merupakan perintah rasional tentang sesuatu yang memperhatikan hal- hal umum yang baik disebarluaskan melalui perintah yang diperhatikan oleh masyarakat. Pandangan Islam tentang Hukum Dr. Ahmad Zaki Yamami (1978 : ) memberikan 2 arti Syariat Islam, yaitu :

14 Pengertian Syariat Islam dalam bidang yang luas meliputi semua hukum yang telah disusun dengan teratur oleh para ahli fiqh dalam pendapat- pendapat fiqhnya mengenai persoalan di masa mereka, atau yang mereka perkirakan akan terjadi kemudian, dengan mengambil dalil- dalilnya langsung dari Al-Qur’an dan AlHadist, atau sumber pengambilan hukum, seperti Ijma, Qiyas, Istihsan, Istish- hab dan Mashalih Mursalah. Dalam pengertian yang sempit, Syariat Islam itu terbatas pada hukum- hukum yang berdalil pasti dan tegas, yang tertera dalam Al- Qur’an, Hadis yang shahih atau ditetapkan dengan Ijma’. Selain dari pengertian ini ada beberapa ketentuan hukum yang berdalil Qur’an atau Hadis shahih dan berbeda dalam penafsiran oleh berbagai ahli fiqh yang bersangkutan. Demikian pula hukum- hukum yang didasarkan atas Hadis- hadis yang sanad atau matan hadis tersebut masih merupakan pokok pembicaraan.

15 Faham Positivis dan Dogmatik
Black Stone Hukum adalah suatu aturan tindakan- tindakan yang ditentukan oleh orang- orang yang berkuasa bagi orang- orang yang dikuasai, untuk ditaati.

16 Pandangan Ahmad Ali Hukum adalah dimanifestasikan dalam 2 wujud : - Hukum sebagai kaidah (Sollen); - Hukum sebagai kenyataan (Sein). Hukum adalah seperangkat kaidah atau aturan yang tersusun dalam suatu system yang menentukan apa yang boleh dan apa yang tidak boleh dilakukan oleh manusia sebagai warga masyarakat dalam kehidupan bermasyarakatnya, yang bersumber baik dari masyarakat sendiri maupun dari sumber lain yang diakui berlakunya oleh otoritas tertinggi dalam masyarakat tersebut serta benar- benar diberlakukan oleh warga masyarakat (sebagai satu keseluruhan) dalam kehidupannya dan jika kaidah tersebut dilanggar akan memberikan kewenangan bagi otoritas tertinggi untuk menjatuhkan sanksi yang sifatnya eksternal.

17 Unsur- unsur yang harus ada bagi Hukum sebagai kaidah
Harus ada seperangkat kaidah aturan aturan yang tersusun dalam suatu system. Perangkat kaidah itu menentukan apa yang boleh dan apa yang tidak boleh dilakukan oleh warga masyarakat. Berlaku bagi manusia sebagai warga masyarakat dan bukan masyarakat sebagai individu. Kaidah itu bersumber baik dari masyarakat sendiri maupun dari sumber lain (Negara ataupun Tuhan) Kaidah itu secara nyata benar- benar diberlakukan oleh warga masyarakat (sebagai suatu keseluruhan) didalam kehidupan mereka yakni sebagai Living Law. Harus ada sanksi eksternal jika terjadi pelanggaran kaidah hukum tersebut, sanksi mana dipertahankan oleh otoritas tertinggi tersebut.

18 JOHN AUSTIN Hukum adalah seperangkat perintah, baik langsung ataupun tidak langsung dari pihak yang berkuasa pada warga masyarakatnya yang merupakan masyarakat politik yang independen, dimana otoritasnya (pihak yang berkuasa) merupakan otoritas tertinggi.

19 Unsur- unsur Definisi Austin :
Perintah Negara Ditujukan kepada Warga Negara Sanksi

20 Kelemahan : Unsur Perintah Bagaimana dengan Hukum Perkawinan
Ditujukan kepada Warga Negara Bagaimana dengan Hukum Tata Negara Sanksi Bagaimana Hukum Inter. Semata- mata sanksi Dalam kenyataannya kaidah belum tentu berlaku. UU ---- bukan satu- satunya sumbernya Warga masyarakat sebagai subyek hukum ----- bukan satu- satunya badan-badan hukum (negara)

21 TUJUAN HUKUM Dalam literatur dikenal beberapa teori tentang tujuan hukum : Aliran ETIS yang menganggap bahwa pada asasnya tujuan hukum adalah semata- mata untuk mencapai keadilan atau dengan kata lain hukum bertujuan merealisir atau mewujudkan keadilan. Aliran UTILISTIS (Eudaemonistis) yang menganggap bahwa pada asasnya tujuan hukum adalah semata- mata untuk menciptakan kemanfaatan atau kebahagiaan warga atau dengan kata lain hukum ingin menjamin kebahagiaan terbesar bagi manusia dalam jumlah yang sebanyak- banyaknya (the greatest good of the greatest number). Aliran normative – dogmatic yang menganggap bahwa pada asasnya tujuan hukum adalah semata- mata untuk menciptakan kepastian hukum. Teori campuran (Sudikno Mertokusumo).

22 Mochtar K ----- Tujuan Hukum adalah :
- Ketertiban - Tercapainya keadilan. Purnadi dan Soerjono. S Tujuan Hukum adalah kedamaian hidup antara pribadi yang meliputi ketertiban ekstern antara pribadi dan ketenangan intern pribadi. Soebekti Tujuan Hukum adalah mendatangkan kemakmuran dan kebahagiaan pada rakyatnya atau menyelenggarakan keadilan dan ketertiban.

23 1. ALIRAN ETIS Tujuan hukum adalah keadilan. Apakah keadilan itu ?
Keadilan adalah kebijakan politik dari Negara melalui pengaturan peraturan dan peraturan ini akan menentukan apakah keadilan itu (Aristoteles) Algra mengemukakan apakah sesuatu itu adil (rechtvaandiq) lebih banyak tergantung pada “rechtmatigheid” pandangan pribadi seorang penilai. Kiranya lebih baik tidak mengatakan “itu adil”, tetapi mengatakan “hal itu saya anggap adil”. Memandang sesuatu itu adil, terutama merupakan suatu pendapat mengenai nilai secara pribadi.

24 Aristoteles membedakan 2 macam keadilan
Justitia distributia menuntut bahwa setiap orang mendapat apa yang menjadi hak atau jatahnya. Hak ini tak sama untuk setiap orang tergantung pada kekayaan, kelahiran, pendidikan dan sebagainya. Sifatnya adalah proporsional keadilan ini member kepada setiap orang menurut jasa atau kemampuannya. Jadi bukan kesamaan tetapi perimbangan. Justitia Commutativa memberi kepada setiap orang sama banyaknya yang adil ialah apabila setiap orang diperlakukan sama tanpa memandang kedudukan dan sebagainya. Contoh : Kamp. Pengungsi.

25 II. ALIRAN UTILISTIS (Eudaemonistis)
Aliran ini dipelopori oleh beberapa pakar dan Jeremy Benthamlah yang paling radikal. Bentham berpendapat adanya Negara dan hukum semata- mata hanya demi manfaat sejati yaitu kebahagiaan mayoritas rakyat. Teori ini pada dasarnya menganjurkan the greatest happiness principle (prinsip kebahagiaan yang semaksimal mungkin).

26 Konsep keadilan Utilataris adalah cara yang adil mempersatukan kepentingan- kepentingan masyarakat yang berbeda yaitu dengan selalu mencoba memperbesar kebahagiaan. Sebaliknya menurut Teori Rawls memandang bahwa bagaimanapun juga, cara yang adil untuk mempersatukan berbagai kepentingan yang berbeda adalah melalui keseimbangan kepentingan- kepentingan tersebut tanpa memberikan perhatian istimewa terhadap kepentingan itu sendiri. Prinsip- prinsip keadilan adalah prinsip-prinsip dimana orang yang rasional akan memilih jika ia belum tahu kedudukannya dalam masyarakat.

27 Teori Rawls sering disebut Justice as Fairness (keadilan sebagai kejujuran) dalam teori ini ada 2 prinsip dasar dari keadilan: Prinsip kebebasan; Ketidaksamaan social dan ekonomi harus menologi seluruh masyarakat dan para pejabat tinggi harus terbukabagi semuanya atau ketidaksamaan social dan ekonomi dianggap tidak adil kecuali jika ketidaksamaan ini menologi seluruh masyarakat.

28 III. ALIRAN YURIDIS – DOGMATIK
Aliran ini berpendapat bahwa meskipun aturan hukum atau penerapan hukum terasa tidak adil dan tidak memberikan manfaat yang besar bagi mayoritas warga masyarakat , hal itu tidak menjadi soal, asalkan kepastian hukum dapat terwujud Hukum Identik dengan Kepastian.

29 IV. TEORI MODERN / CAMPURAN
Tujuan Hukum adalah keadilan, kemanfaatan dan kepastian. Radbruch menganut asas prioritas Achnad Ali menganut asas prioritas yang kasuistis.

30 Fungsi Hukum Joseph Raz membagi 2 fungsi hukum : Fungsi langsung :
a. Fungsi langsung yang bersifat primer : Pencegahan perbuatan tertentu dan mendorong dilakukannya perbuatan tertentu; Penyediaan fasilitas bagi rencana- rencana privat; Penyediaan jenis dan pembagian kembali barang; Penyelesaian perselisihan diluar jalur regular.

31 b. Fungsi langsung yang bersifat sekunder:
Prosedur bagi perubahan hukum : Constitution making bodies; Parliaments; Local Authorities; Administrative legislation; Custom; Judicial law- making; Regulations made by independent public bodies. Prosedur bagi pelaksana Hukum.

32 2. Fungsi Tidak Langsung Adalah memperkuat/ memperlemah kecendrungan untuk menghargai nilai- nilai moral tertentu. Contoh : - Kesucian hidup terhadap otoritas umum; - Penghargaan - Mempengaruhi kesatuan nasional.

33 Achmad Ali ---------- Fungsi Hukum :
Sebagai a tool of social control; Sebagai a tool of social engeneering; Sebagai symbol; Sebagai a political instrument; Sebagai integrator.

34 Fungsi Hukum sebagai a tool of social control
Fungsi Hukum untuk menetapkan tingkah laku mana yang dianggap merupakan penyimpangan terhadap aturan hukum dan apa sanksi atau tindakan yang dilakukan oleh hukum apabila terjadi penyimpangan tersebut. Hukum bukan satu- satunya alat pengendali atau pengontrol social, melainkan hasil terdapat pranata- pranata social lainnya. Fungsi hukum sebagai alat pengendali social merupakan fungsi pasif artinya hukum yang menyesuaikan diri dengan kenyataan masyarakat.

35 Pelaksanaan fungsi hukum ini ditentukan oleh :
Factor aturan hukumnya sendiri; Factor pelaksana hukumnya sendiri; Fungsi Hukum sebagai a tool of social engeneering (Alat Rekayasa Sosial) Konsep ini dianggap sebagai konsep yang netral dari Roscou Pound. Konsep ini biasanya diperhadapkan dengan aliran Historis dari Friedderich Karl Van Savigny yang berpandangan : Hukum merupakan ekspresi dari kesadaran hukum, dari Volksgeist dari jiwa rakyat.

36 Berhadapan dengan konsep Roscou Pound memberikan dasar bagi kemungkinan digunakannya hukum secara sadar untuk mengadakan perubahan masyarakat. Daniel S. Lev berpendapat : Membicarakan hukum sebagai rekayasa social itu berarti memberikan kekuasaan penuh kepada pemerintah kita selalu menggunakan istilah itu sebagai sesuatu yang netral, padahal dipakainya istilah itu sebenarnya tidak netral, istilah itu dapat dipakai untuk tujuan yang baik dan dapat juga dipakai untuk tujuan yang buruk. Istilah itu sendiri mempunyai dua arti : Sebagai suatu prosedur, suatu cara untuk mengubah masyarakat; Yang teramat penting adalah secara materiil yang masyarakat apa yang dikehendaki? Itu tidak mudah kita harus bertanya macam masyarakat apa yang dikendaki oleh pemerintah dan oleh warga masyarakat ?

37 Dampak Positif penggunaan hukum sebagai rekayasa social :
Putusan Mahkamah Agung Amerika Serikat 1945 yang menetapkan bahwa orang kulit hitam harus dipersamakan dengan orang kulit putih; Dampak Negatif : Demi suksesnya program KB, Bupati Sukaharjo telah menganjurkan supaya instansi yang ada di Kabupatennya tidak memberikan izin cuti hamil bagi ibu- ibu yang menantikan kelahiran anak ke 4.

38 Dalam melaksanakan hukum sebagai rekayasa social seyogyanya pandangan Daniel S. Lev diperhatikan :
Di setiap masyarakat tentu ada cita- cita yang baik, tetapi juga ada kepentingan dalam masyarakat; Siapa yang menentukan apa yang adil dan apa yang tidak adil; Di amerika mudah dikatakan bahwa hukum menjamin semua orang secara sama, padahaal kenyataannya tidak demikian. Negro dan minoritas lain tidak diperlakukan sama. Mengapa demikian, letaknya bukan pada factor hukum, tetapi pada perbedaan ekonomi, politik. Pandangan terhadap hukum menjadi berbeda diantara Hakim, Jaksa atau Penasihat Hukum.

39 Yang penting diketahui dalam fungsi hukum sebagai alat rekayasa social adalah bahwa terjadinya perubahan social tidak mungkin semata-mata dilakukan oleh hukum, sehingga kalau kita ingin melihat peranan hukum dalam perubahan social hal itu hendaknya kita lihat dari sudut kemampuan hukum yang melakukan suatu initial push (Arnorld M. Rose).

40 Fungsi Hukum sebagai Simbol
Curzon Simbolis adalah mencakupi proses-proses dalam mana seseorang mengartikan atau menterjemahkan dalam suatu istilah yang sederhana tentang perhubungan social serta fenomena- fenomena lainnya yang timbul dari interaksinya dengan orang lain. Mengambil barang orang lain dengan maksud memiliki dengan jalan melawan hukum disimbolkan tindakan pencurian.

41 Fungsi Hukum sebagai alat politik
Pandangan kaum dogmatic adalah fungsi hukum sebagai alat politik tidk merupakan gejala universal, melainkan hanya ditemukan pada Negara-Negara tertentu dengan system tertentu. Konsep Negara hukum melarang hukum dijadikan sebagai alat politik. Pandangan ini keliru, karena fungsi hukum sebagai alat politik merupakan hal universal, apalagi jika dikaitkan fungsi hukum sebagai alat rekayasa politik, maka peranan penguasa politik terhadap hukum adalah sangat besar. Hukum tidak mungkin dipisahkan dengan politik, pemisahan secara tegas terjadi jika politik dikaitkan dengan ilmu hukum (Hans Kelsen).

42 Mac Iver dalam bernegara ada 2 jenis hukum yaitu hukum yang mengemudikan Negara adalah Hukum Konstitusi dan ada hukum yang digunakan Negara sebagai alat untuk memerintah adalah hukum biasa (undang- undang). Fungsi Hukum sebagai Mekanisme untuk Integrasi Hukum berfungsi sebelum dan sesudah terjadinya konflik atau Penerapan hukum tanpa adanya konflik Contoh : pembeli membayar, penjual menerima. Penerapan hukum dalam hal terjadi konflik Contoh : pembeli membayar, penjual tidak menyerahkan barang.

43 Adaptasi Pencapaian tujuan Mempertahankan pola Integrasi
Gambaran ini menunjukkan hukum berfungsi sebagai mekanisme untuk melakukan integrasi terhadap berbagai kepentingan warga masyarakat, baik sebelum maupun sesudah terjadi konflik. Meskipun demikian hukum bukan satu- satunya sarana pengintegrasi, melainkan masih ada sarana lain seperti kaidah agama, moral dan sebagainya. Penganut teori ini adalah Harry C. Bredemeier : “ a law as an integrative mechanrism ” Postulatnya adalah adanya 4 proses fungsional utama yang diobservasi didalam suatu system social yaitu : Adaptasi Pencapaian tujuan Mempertahankan pola Integrasi

44 Harry C. Bredeneier mempunyai tendensi melihat hukum saja sebagai penjaga yang bertugas untuk menyelesaikan konflik- konflik. Hukum baru bergerak setelah adanya konflik. Hukum ditempatkan sebagai titik sentral dari keempat proses fungsional itu. Harry C, Bredeneier pemikirannya dipengaruhi oleh system Anglo Saxon, sehingga hukum diidentikkannya sebagai proses peradilan. Fungsi Hukum katanya adalah untuk mengatasi konflik secara tertib

45 Konsep Harry C. Bredeneier pada prinsipnya memandang system hukum sebagai suatu mekanisme integrative, yang menyumbangkan koordinasi pada masyarakat. Sumbangannya pada masyarakat itu berupa luaran- luaran pada sector- sector lain dalam masyarakat dengan memperoleh masukan dari : System Politik System Adaptasi System mempertahankan pola

46 SUMBER HUKUM Zeven Bergen :
Sumber Hukum adalah sumber terjadinya Hukum, sumber yang menimbulkan Hukum. Sumber Hukum adalah tempat dimana kita dapat menemukan hukum. Adakalanya Sumber Hukum sekaligus merupakan hukum. Contoh Putusan Hakim. Sumber Hukum Materil Formal

47 Sumber Hukum Materil menurut Sudikno Mertokusumo adalah tempat dari mana materil itu diambil merupakan factor yang membantu Pembentukan Hukum. Misalnya : Hubungan Sosial, Kekuatan Politik, Tradisi. Sumber Hukum Formal adalah tempat dari mana suatu peraturan memperoleh kekuatan hukum (UU, Perjanjian antar Negara, Yurisprudensi, Kebiasaan).

48 E. UTRECHT Sumber Hukum Materil adalah perasaan hukum (keyakinan hukum) individu dan pendapat umum (public opinion) yang menjadi determinan(hal yang menentukan) materil membentuk hukum, menentukan isi hukum. Sumber Hukum Formal adalah yang menjadi determinnan formal membentuk hukum, menentukan berlakunya hukum. UU (Eropah Kontinental) Kekuasaan dan adat yang dipertahankan dalam kelompok yang berkuasa dalam masyarakat. Traktat Yurisprudensi (Anglo Saxon “Precedent”) Pendapat pakar hukum yang terkenal (doktrin) Hukum Agama (Achmad Ali).

49 SATJIPTO RAHARDJO Pendapat fitzgerald diikuti oleh Satjipto Rahardjo menggunakan istilah : Sumber Hukum yang bersifat Hukum Sumber Hukum yang bersifat social Merupakan sumber hukum yang diakui oleh hukum sendiri, sehingga secara langsung bisa melahirkan atau menciptakan hukum. Sumber yang tidak mendapatkan pengakuan secara formal oleh hukum, sehingga tidak secara langsung dapat diterima sebagai hukum.

50 Perbedaan Sumber Hukum yang bersifat Hukum dengan Sumber Hukum Sosial
Tolok Ukur adalah keabsahan secara hukum dari substansi yang dikeluarkan oleh masing- masing sumber tersebut. Substansi yang dihasilkan oleh sumber hukum atau IP So Jure, yang dengan sendirinya sah, sedang yang lain tidak dan dengan demikian hanya bisa disebut sebagai sumber- sumber kesejarahan saja. Sebagai demikian, maka sumber social ini dapat disebut sebagai sumber bahan dan kekuatannya tidak otoritatif melainkan hanya persuasi.

51 ALLEN : Sumber hukum yang dikaitkan pada kehendak Dari yang berkuasa yang bersifat atas bawah SUMBER HUKUM Sumber hukum yang dikaitkan pada vitalitas Masyarakat sendiri yang bersifat bawah atas Sumber Hukum Formal adalah sumber hukum dari mana secara logis dapat dibentuk hukum yang akan mengikat masyarakatnya. Cara dan bentuk dimana hukum positif timbul, tanpa mempersoalkan asal- usul dari isi aturan- aturan hukum tersebut.

52 Yang termasuk Sumber Hukum Formal yaitu :
UU  Sistem Hukum Eropah Kontinental Kebiasaan Traktat/ Perjanjian Internasional Yurisprudensi  Anglo Saxon (Precedent) Doktrin Hukum Agama

53 Undang- undang identik/ Hukum Tertulis (Ius Scipta)
Undang- undang identik/ Hukum Tertulis (Ius Scipta). Lawan hukum tidak tertulis (ius non scripta) UU dibedakan : Dalam arti formal yaitu keputusan penguasa yang dilihat dari bentuk dan cara terjadinya, sehingga disebut UU. Dalam arti materil yaitu keputusan penguasa yang dilihat dari isinya dinamai UU dan mengikat setiap orang secara hukum.

54 Paul Laband (Das Staatsrecht des Dentsches) yang pertama membedakan UU Formal dengan UU Materil 2 unsur yang harus ada pada UU Materil : Adanya Anordnung yaitu penetapan kaidah dengan tegas sehingga menjadi hukum yang mengikat. Adanya Rechtssatz yaitu peraturan hukum itu. N. E. ALGRA Ukuran untuk membedakan UU Materil dengan Keputusan Pemerintah ialah mengenai isi keputusan itu ( apakah ada aturan umum ) jika ada maka ia adalah UU dalam arti materil, suatu perkataan yang dipakai untuk UU Materil adalah juga peraturan.

55 Asas Ignorantia legis ex cusat nemonem
Fiksi Hukum yaitu setiap orang dianggap mengetahui akan UU. Asas ILEN berkaitan dengan Fiksi Hukum yaitu ketidaktahuan akan adanya UU tidaklah merupakan alasan pembenar. MATERI UU Menurut Konstitusi kita materi muatan UU adalah : Pernyataan keadaan bahaya Pembagian Daerah

56 Bagian dari UU Konsiderans Diktum Ketentuan Peralihan Penomoran UU diawali No. 1 setiap tahun. Contoh : UU 1/ 74- UU 1/ 75.

57 Hirarkhi Perundang-undangan
Asas lex superior derogat legi inferiori bahwa UU yang mempunyai derajat lebih rendah tidak boleh bertentangan dengan yang lebih tinggi. Kekuatan berlakunya UU UU memiliki kekuatan mengikat sejak diundangkannya dalam Lembaran Negara

58 Sudikno Mertokusumo ada 3 macam kekuatan berlakunya UU :
A. Kekuatan Berlaku Yuridis : Setiap UU secara logis memiliki kekuatan berlaku secara yuridis jika seluruh persyaratan formal untuk terbentuknya suatu UU telah terpenuhi. B. Kekuatan berlaku Sosiologis Berlakunya UU secara Sosiologis dimaksudkan sebagai berlakunya UU itu telah merupakan kenyataan di dalam masyarakat.

59 Contoh : Pasal 283 (1) KUHPidana.
Diancam sanksi bagi yang menawarkan alat untuk mencegah kehamilan. Pasal ini berlaku secara yuridis tetapi tidak secara sosiologis.

60 Sudikno Kekuatan berlakunya UU didalam masyarakat ada 2 macam :
Menurut teori kekuatan (Macht Theorie) Hukum itu mempunyai kekuatan berlaku secara sosiologis jika dipaksakan berlakunya oleh penguasa, terlepas diterima atau tidak oleh warga masyarakat. Menurut Teori Pengakuan (aner Kennungs theorie) Hukum itu mempunyai kekuatan berlaku sosiologis apabila diterima dan diakui oleh warga masyarakat .

61 c. Kekuatan berlaku Filosofis (Filosofische geltung)
Baru ada, jika kaidah hukum yang tercantum didalam UU itu sesuai dengan cita- cita hukum(rechtsidee) sebagai nilai positif yang tertinggi yang di Indonesia adalah PS serta cita- cita menuju masyarakat yang adil dan makmur. KEBIASAAN Tidak lagi menjadi sumber hukum yang penting, namun di Indonesia masih sering dijadikan sumber hukum didalam praktek peradilan (pasal 27 UU 14/ 1970 harus wajib menggali, mengikuti dan memahami). Hukum Tidak Tertulis (penjelasan 27) sebagai yuris memandang identik dengan Hukum Adat.

62 Hukum Tidak Tertulis (Hukum Kebiasaan ) tidak selalu identik dengan Hukum Adat. Achmad Ali tidak mengakui eksistensi Hukum Adat, oleh karena hanya adat yang dikenal dalam kehidupan bangsa Indonesia. Ciri- ciri Hukum Adat bertentangan dengan realitas masyarakat modern. Kongkrit, Magis reliqius, kontan dan local. Sunaryati Hartono ragu untuk mengidentikkan Hukum Adat dengan Hukum Kebiasaan. Satjipto Rahardjo : Pengaturan dibidang Hukum Dagang adalah 28 UU, hanya ada dua yang mencantumkan Hukum Kebiasaan. Apa itu kebiasaan yaitu : perbuatan yang dilakukan berulang-ulang yang selanjutnya merupakan kekuatan normative, mengikat.

63 Jellinek Perbuatan yang diulang akhirnya mempunyai kekuatan normative (die normatieve karft des factischen). Apa syarat sehingga diterima sebagai suatu kebiasaan Ronny Hanintyo. S dan Satjipto ada 3 : Syarat kelayakan. Masuk akal/ pantas (malus usus abolendus est : kebiasaan yang tidak memenuhi syarat harus ditinggalkan). Pengakuan akan kebenarannya (nec vinec clam nec precarie = tidak dengan kekuatan, tidak secara diam- diam, juga tidak karena dikehendaki). Mempunyai latar belakang sejarah yang tidak dapat dikenali lagi mulainya.

64 Achmad Ali tidak sependapat, justru kebiasaan modern yang peling relevan untuk dijadikan sumber hukum formal dewasa ini. Kebiasaan tradisional berubah karena pengaruh kebiasaan modern, Seperti contoh yang dikemukakan oleh Sunaryati = masyarakat Bali adalah suatu kebanggaan apabila penemuan atau desain seseorang banyak ditiru. Dengan adanya UU Hak Cipta dan Paten, seseorang justru akan mencegah agar hasil karyanya ditiru oleh orang lain. Kaidah- kaidah Hukum Adat terpaksa disisihkan oleh suatu Kaidah Hukum Nasional yang sama sekali baru. Hak untuk menebang pohon di hutan yang dilarang dengan Hukum Pidana.

65 Van Apeldoorn : Terbentuknya Hukum Kebiasaan ada 2 syarat :
Yang bersifat materil yaitu pemakain yang tetap Yang bersifat psikologi ( bukan psikologi perorangan tetapi psikologi golongan ) yaitu keyakinan akan kewajiban hukum (opinion neccessitatis). Kebiasaan dapat dibedakan (Van Apeldoorn) : - Kebiasaan belaka - Kesusilaan yang aturan- aturan yang terbentuk dari tindakan menurut garis tingkah laku yang tetap dengan keyakinan kesopanan menghendaki demikian.

66 Beda UU dengan Kebiasaan :
UU : Putusan yang diletakkan pada warga masyarakat oleh penguasa (dari atas ). Kebiasaan : Aturan yang timbul dari pergaulan hukum sendiri. UU (Heteronom) sedangkan Kebiasaan ( Otonom). Kedudukan kebiasaan dalam system kodifikasi : Kebiasaan masuk sebagai system Hukum harus sepengetahuan Hukum perundangan- undangan. Dengan demikian berlakunya kebiasaan yaitu bahwa ia tidak bertentangan dengan hukum perundang- undangan.

67 Morse & Woodman kedudukan kebiasaan di Negara- Negara yang semula berstatus jajahan, kemungkinan pilihan yaitu : Mengesahkan Hukum T radisional Pemribumian Hukum Negara Menjiplak Hukum Negara oleh Hukum Tradisional Mengembangkan sisitem yang terpisah.

68 Kebaikan dan Kelemahan Hukum Kebiasaan
Kebaikan UU menjamin adanya kepastian hukum, kelemahan Hukum kebiasaan kurang menjamin adanyan kepastian hukum. Kelemahan UU sering tertinggal dari peristiwa yang seharusnya diatur sebagai akibat perubahan social, sebaliknya Hukum Kebiasaan mudah mengejar setiap perubahan yang terjadi dalam masyarakat. Rumus : Kebaikan UU, kelemahan kebiiasaan Kebaikan kebiasaan, kelemahan UU.

69 Van Apeldoorn kepastian hukum ada 2 segi :
Hal yang dapat ditentukan oleh hukum. Keamanan hukum artinya melindungi para pihak terhadap kesewangan–wenangan dari Hakim. Traktat / Perjanjian Internasional Dipandang sebagai sumber hukum harus memenuhi persyaratan formal tertentu Pasal 11 UUD 1945 : Ada 2 jenis : Treaty, disampaikan kepada DPR untuk mendapat persetujuan setelah disahkan. Agreement, disampaikan kepada DPR untuk diketahui setelah disahkan oleh Presiden .

70 Yurisprudensi Yurisprudensi di Anglo Saxon berarti Ilmu Hukum
Yurisprudensi di Eropah Kontinental berarti Putusan Pengadilan (termasuk Indonesia) sedangkan di Anglo Saxon putusan Pengadilan dinamakan preseden. Sudikno Yurisprudensi diartikan sebagai peradilan pada umumnya (rechtspraak) yaitu pelaksanaan hukum dalam hal kongkrit terhadap tuntutan hak yang dijalankan oleh suatu badan yang berdiri sendiri diadakan oleh suatu Negara serta bebas dari pengaruh apa atau siapapun dengan cara memberikan putusan yang bersifat mengikat dan berwibawah. Yurisprudensi = - Ajaran Hukum / Doktrin yang dimuat dalam putusan - Putusan Pengadilan.

71 Dalam arti sebagai putusan pengadilan yaitu ada 2 macam:
Yurisprudensi (biasa) yaitu seluruh putusan pengadilan yang telah memiliki kekuatan pasti terdiri dari : Putusan perdamaian (perdata) Putusan Pengadilan Negara yang tidak disbanding. Putusan Pengadilan Tinggi yang tidak di Kasasi Seluruh putusan Mahkamah Agung. Yurisprudensi tetap yang putusan Hakim yang selalu diikuti oleh Hakim lain dalam perkara sejenis. Putusan Pengadilan sebagai Sumber Hukum dan juga Hukum oleh karena mengikat terhadap pihak yang bersangkutan.

72 Beda kekuatan mengikat :
UU berlaku Umum Putusan Pengadilan hanya mengikat para pihak saja dan tidak mengikat hakim lain yang akan memutus perkara atau peristiwa sejenis. Ini adalah cirri khas dari system peradilan di Indonesia (Sistrm Eropah Kontinental ). Anglo Saxon dianut system the Binding Force of precedent , atau asas stare decisis atau asas stare decisis et quieta non movere. Asas ini mengikat Hakim pada putusan Hakim sebelumnya untuk perkara yang serupa dengan yang akan diputuskannya. Dianutnya asas precedent, Hakim terikat pada isi putusan pengadilan yang bersifat esensil disebut ratio decidendi sedang yang tidak termasuk disebut obitur bictum yang sesuatu hal yang dipandang tidak esensil sehingga tidak mengikat.

73 Kedua system ini ada kombinasi
Di Inggris Hakim sering melepaskan diri dari keterikatan putusan yang terdahulu, jika kebutuhan masyarakat menghendaki sedangkan di Indonesia ( Eropah Kontinental) Hakimnya sering mengikuti putusan hakim sebelumnya untuk perkara yang sejenis dengan alas an praktis. DOKTRIN Adalah pendapat para Pakar Senior yang biasanya merupakan Sumber Hukum terutama Putusan Hakim sering berpedoman pada pandangan pakar tesebut. Hukum Internasional juga mengakui Doktrin Contoh : Mahkamah Internasional didalam Negara Nederland mengakui pentingnya Doktrin, pada pasal 38 (1) Statue of international court of justice “teaching of the must hignly qualified publicists”. Hukum Islam = Syafei, Hambali, Malik. Inggris = Sir William Black Stone

74 ALIRAN- ALIRAN PEMIKIRAN DALAM ILMU HUKUM
Secara konvensional aliran- aliran pemikiran dalam ilmu hukum : Hukum Alam Positivism Utilitarisme Hukum Murni Historisme Sosiologis Antropologis Realisme

75 Ad. 1. Aliran Hukum Alam Tokoh : PLATO Inti : menganggap ada kaidah hukum yang sifatnya universal. Perbedaan pemikiran Yunani dengan Romawi : Yunani : Lebih bersifat teoritis dan filosofis Romawi : Menitik beratkan pada hal- hal yang praktis dan dikaitkan pada hukum positif.

76 PLATO : Hukum Alam harus tunduk pada hukum positif dan otoritas (Negara)
KAUM STOA : (ZENO) Inti : Ala mini diperintah oleh pikiran yang rasional Hukum alam identik dengan moralitas tertinggi Basis hukum alam adalah aturan tuhan dan keadaan manusiawi.

77 Pemikiran Romawi : CICERO : Konsep : a true law (hukum yang benar) disesuaikan dengan right reason (penalaran yang benar) dan sesuai dengan alam serta yang menyebar diantara kemanusiaan dan sifatnya IMMUTABLE (abadi) dan eternal (terus menerus).

78 HUKUM APAPUN HARUS BERSUMBER DARI TRUE LAW ITU FUNGSI HUKUM ALAM FRIEDMANN :
Sebagai instrument utama di dalam pengtransportasian H. Perdata Romawi kuno menjadi suatu system yang lebih luas dan bersifat cosmopolitan Menjadi senjata yang digunakan oleh kedua pihak dalam pertarungan antara pihak gereja dengan kekaisaran Jerman. Atas nama H. Alam, maka, kevalidan H. Internasional dapat ditegakkan.

79 SUBSTANSI DAN METODE H. Alam sebagai substansi merupakan H. Alam yang memuat kaidah- kaidah. Ia menciptakan sejumlah besar aturan- aturan yang dilahirkan dari beberapa asas yang absolute sifatnya dikenal sebagai hak asasi manusia. H. Alam ssebagai metode yaitu usaha untuk menciptakan aturan- aturan yang mampu untuk menghadapi keadaan yang berbeda- beda. Ia tidak mengandung kaidah tetapi hanya mengajarkan bagaimana membuat aturan yang baik.

80 THE REVIVAL OF NATURAL LAW (kebangkitan H
THE REVIVAL OF NATURAL LAW (kebangkitan H. Alam) RUDOLF STAMMLER (filisof Jerman) Membedakan antara the concept of law dengan the idea of law. Concept of law adalah tidak lebih dari suatu definisi formal belaka sedangkan the idea of law merupakan realisasi keadilan.

81 Pokok- pokok pikiran a.I :
Semua hukum positif merupakan usaha menuju pada hukum yang adil Hukum alam berusaha untuk membuat suatu metode rasional yang dapat digunakan untuk menentukan kebenaran yang relative dari hukum pada setiap situasi. Metode itu diharapkan menjadi pemandu jika hukum itu gagal dalam ujian dan membawanya lebih dekat pada tujuannya.

82 APAKAH HUKUM ALAM ITU DIAS : Hukum alam adalah :
Merupakan ideal-ideal yang menuntut perkembangan hukum dan pelaksanaannya Suatu dasar dalam hukum yang bersifat moral yang menjaga jangan sampai terjadi suatu pemisahan secara total antara yang ada sekarang dan seharusnya. Suatu metode untuk menemukan hukum yang sempurna Isi dari hukum yang sempurna yang dapat didedukasikan melalui akal. Suatu kondisi yang harus ada bagi kehadiran hukum

83 Pemikiran H. Alam yang khas adalah tidak dipisahkannya secara tegas antara hukum dan moral. Berbeda dengan positivistis yang secara tegas membedakannya. H. Alam memandang hukum dan moral sebagai pencerminan dan pengaturan secara internal dan eksternal dari kehidupan manusia dan perhubungannya sesame manusia. KANT : Moralitas mengatur kehidupan manusia dan menjadi penuntun bagi motivasinya. Hukum mengatur kondisi- kondisi manusia dalam kaitannya dengan standar yang dibutuhkan mereka.