Bahan Bacaan: Sudikno, Pengantar Ilmu Hukum Achmad Ali, Menguak Tabir Hukum (Suatu Kajian Filosofis dan Sosiologis), Chandra Pratama, 1996 Sudikno, Penemuan Hukum Ridwan Syahrani, Pengantar Ilmu Hukum Lili Rasyidi, Filsafat Hukum & Teori Hukum Suryono Soekanto, Sosiologi Hukum Satjipto Rahardjo, Sosiologi Hukum Sunaryati Hartono, Perbandingan Hukum W. Friedman, Teori & Filsafat Hukum

ASPEK-ASPEK PENGUBAH HUKUM Oleh: Suhrawardi K Lubis, SH.,Sp.N.,MH Farid Wajdi, SH.,M.Hum

Pengertian Aspek-aspek Pengubah Hukum Dilihat dari sudut gramatikalnya terdiri dari tiga suku kata, yaitu: Aspek Pengubah Hukum

Kata “ASPEK” berarti Kata aspek berarti: “tanda” atau “sudut pandang” atau “dapat juga diartikan sebagai kategori gramatikal verba (lingkungan kata kerja; kata yang menggambarkan proses, perbuatan atau keadaan) yang menunjukkan lama dan jenis perbuatan” (KBBI)

Kata “PENGUBAH” berarti: Berasal dari kata “ubah”, yang berarti: 1. menjadi lain (berbeda) dari semula 2. bertukar (beralih, berganti menjadi sesuatu yang lain. Sedangkan pengubah berarti “ orang atau sesuatu yang mengubah” (KBBI)

Kata “HUKUM” berarti: Kumpulan aturan, perundang-undangan atau hukum kebiasaan, di mana suatu negara atau masyarakat mengakuinya sebagai sesuatu yang mempunya kekuatan mengikat terhdap warganya. (Oxford English Dictionary)

Dengan demikian “ASPEK PENGUBAH HUKUM” dapat diartikan sbb: “Proses, perbuatan atau keadaan yang mengubah Hukum”

Materi Bahasan: Pendahuluan Sistem Hukum Dunia Sumber Hukum Penemuan Hukum Faktor-faktor Pengubah Hukum

Materi Bahasan: VI. Kesadaran Hukum Dalam Masyarakat dalam melaksaanakan perubahan. VII.Law Tool of Social Enginering

II. SISTEM HUKUM DUNIA Yang dimaksud dengan Sistem Hukum; Sistem merupakan tatanan atau kesatuan yang utuh yag terdiri dari bagian-bagian atau unsur-unsur yang saling berkaitan erat satu sama lain. Dengan kata lain sistem hukum adalah suatu kumpulan unsur-unsur yang ada dalam interaksi satu sama lain yg merupakan satu kesatuan yg terorganisasi dan kerjasama ke arah tujuan kesatuan.

Prof. Rene David membagi sistem hukum sebagai berikut: Sistem Romawi Jerman (selalu diistilahkan dengan Civil Law). Sistem Common Law Sistm Hukum Agama dan Filsafat Sistem Hukum Sosialis

Civil Law Seperti yang berlaku di negara-negara Eropa yang lebih mementingkan kodifikasi, ilmu hukum kontinental ini sangat dipengaruhi oleh hukum Romawi.

Common Law Sistem ini berasal dari Inggris (dalam sistem ini tidak ada sumber hukum, sumber hukum hanya kebiasaan masyarakat yang dikembangkan di pengadilan/keputusan pengadilan). Hkm Inggris karena keadaan geografis dan perkembang an politik serta sosial yang terus menerus, dengan pesat berkembang menurut garisnya sendiri, dan pada waktunya menjadi dasar perkembangan hukum Amerika.

Dalam perkembangannya Hkm Amerika bertambah bebas dlm sistem hukum aktual nya, yang lama kelamaan terdapat perbedaan yang fundamental yaitu: Di Amerika Hk yang tertinggi tertulis, yakni konstitusi Amerika yang berada di atas tiap- tiap undang-undang. Di Inggris kekuasaan parlemen untuk membuat uu tdk terbatas. Karena seringnya ada kebutuhan akan penafsiran konstitusi, Hakim Amerika (dibanding Inggris)lebih sering dihadapkan pada persoalan kepenti umum.

3. Kebutuhan untuk mensistematisasikan hukum, di Amerika dirasa lebih mendesak, karena banyaknya bahan hukum yang merupakan ancaman karena tidak mudah untuk diatur

Khusus Indonesia Selain sistem hukum yang disebutkan di atas juga dikenal: 5. Sistem Hukum Adat

III. SUMBER-SUMBER HUKUM Pengertian; Adalah segala sesuatu yang menimbulkan aturan-aturan yang mengikat dan memaksa, sehingga apabila aturan-aturan itu dilanggar akan menimbulkan sanksi yang tegas dan nyata bagi pelanggarnya.

Menurut CIVIL LAW 4 Sumber 1. Undang-undang 2. Kebiasaan 3. Traktat 4. Doktrin

Menurut COMMON LAW Putusan Pengadilan Ada 2 sumber Produk Parlemen

Menurut ISLAMIC LAW Al-Qur’an Al-Hadis Ada 4 Ijma’ Ulama* Ijtihad

Sumber Hukum Ijtihad dapat dilaku kan dengan berbagai cara, yaitu ; Qias Al-Istihsan Sad Zariah Ijtihad Istislah Istishaq Maslahah Mursalah Urf

Keistimewaan Hukum Islam 1.Universal (Internasional/menyeluruh) 2.Humanity Ada 3 (Insaniah /Kemanusiaan /penuh kasih) 3.Morality (Akhlaq)

3 Karakteristik Hukum Islam (Hasbi Ashsiddiqy) Harakah (Utuh) Waqathah (Harmoni) Takamul (Sempurna) 3 Karakteristik

Menurut COSTEMER LAW Kebiasaan Ada 2 sumber Tradisi

Menurut SOCIALIST LAW Sumbernya adalah: Keputusan Tertinggi para penguasa berupa produk kebijaksanaan pemerintah atau negara. Intinya: tidak ada sumber hukum yang resmi, yang jelas: 1. Hukum adalah penguasa negara 2. Hukum membela Rakyat proletar

Sistem Hukum Sosialis Ada dua teori yang mendasari hukum dalam masyarakat sosialis, yaitu: Pertama Keseluruhan hubungan-hubungan dari produksi membangun struktur ekonomi masyarakat, dasar yang sebenarnya, yang di atasnya timbul supra-struktur hukum dan politik, dan dengan mana bentuk-bentuk kesadaran sosial menyesuaikan diri.

Kedua; Bahwa seluruh cita hukum berkaitan dengan negara dan karena itu merupakan sarana dengan mana mereka yang mengawasi alat-alat produksi tetap mengawasi mereka yang dicabut hak miliknya. Dengan berpindahnya pemilikan alat-alat produksi ketangan masyarakat, individu akan dilibatkan, seperti halnya negara dan hukum, yang dibenarkan hanya oleh kebutuhan dengan paksaan.

Catatan: Kedua teori ini tentunya sangat menyesatkan, sebab dapat menjadi penyekat pemikiran konstruktif mengenai fungsi hukum dalam masyarakat sosialis.

IV. PENEMUAN HUKUM Penemuan hukum ini dilakukan oleh Hakim, dalam penemuan hukum ini ada perbedaan pandangan antara Eropa Kontinental dengan Anglo Saxon Eropa Kontinental tidak memisahkan secara tegas antara metode interpretasi dengan metode konstruksi, sedangkan Anglo Saxon memisahkannya secara tegas.

Kapan Penemuan Hukum diperlukan ? Untuk menjawab ini ada dua aliran pemikiran: Penganut Doktrin “Sen-clair” Aliran ini berpendapat penemuan hukum dibutuhkan apabila: a. Peraturannya belum ada untuk suatu kasus in konkreto, atau b. Perturan sudah ada tetapi belum jelas Diluar keadaan ini penemuan hukum tidak ada.

2. Penemuan Hukum harus selalu dilakukan. Hakim selalu dan tidak pernah tidak melakukan penemuan hukum

2 Jenis Metode Penemuan Hukum Interpretasi Metode penemuan Hukum Konstruksi

Perbedaannya; Interpretasi: Penafsiran terhadap teks Undang-undang, dengan masih tetap berpegang pada bunyi teks itu. Konstruksi: Hakim menggunakan penalaran logisnya untuk mengembangkan lebih lanjut suatu teks UU, dimana hakim tidak lagi berpegang kepada bunyi teks, tetapi tidak mengbaikan hukum sebagai suatu sistem

Jenis Interpretasi dewasa ini Metode subsumptif Interpretasi gramatikal Intrpretasi historis Interpretasi sistematis Interpretasi sosiologis atau teleologis Interpretasi komparatif Interpretasi futuristis Interpretasi restriktif Interpretasi ekstensif

Jenis Metode Konstruksi Sebelum membicarakan jenis konstruksi terlebih dahulu dikemukakan syarat utama untuk melakukan konstruksi: 1. Meliputi materi hukum positif 2. Tidak boleh membantah dirinya sendiri 3. Faktor estetis Intinya harus mengandung materi, kesatuan logis dan bentuk

Metode Konstruksi: a. Metode Argumentum Per Analogiam, dan b. Metode Argumentum A’ Contrario c. Rechtsvervijnings (Pengkonkritan/penyempitan hukum) d. Fiksi Hukum

Aliran-aliran Penemuan Hukum Aliran Legisme Penemuan Historis Hukum Begriffsjurisprudenz Interessenjurisprudenz Freirechtbewegung

Aliran Legisme Aliran ini lahir sbg reaksi atas ketidak seragaman hukum kebiasaan pada abad 19 dengan jalan kodifikasi dengan menuangkan hukum secara lengkap dan sistemats dalam kitab undang-undang. Aliran ini menegaskan bahwa satu-satunya sumber hukum adalah undang-undang, yang dianggap cukup jelas dan lengkap yang berisi semua jawaban terhadap persoalan hukum sehingga hakim hanyalah berkewajiban menerapkan peraturan hukum pada peristiwa konkrit dengan bantuan penafsiran gramatikal.

Pemecahannya melalui subsumptie, dan untuk melaksanakan ini diperlu kan syarat-syarat: Undang-undang harus bersifat umum (berlaku bagi setiap orang. Ketentuan-ketentuan yang ada di dalamnya harus dirumuskan secara abstrak (sehingga berlaku umum) Sistem peraturannya harus lengkap, sehingga tidak ada kekosongan-kekosongan. Berdasarkan pendapat ini maka semua hukum terdapat di dalam undang-undang, dan hanya undang-undanglah yang menjadi sumber hukum.

Mazhab Historis Abad ke 20 disadari bahwa UU tidak lengkap, nilai-nilai yang dituangkan tidak sesuai lagi dengan perkembangan masyarakat, kalau kondisi ini diperta-hankan maka akan terjadi kekosongan hukum. Akhirnya Von Savigny mempelopori pandangan yang kemudian dinamai Mazhab Historis, yang inti pandangannya adalah: ”Hukum tumbuh dari kesadaran hukum bangsa di suatu tempat dan pada waktu tertentu”.

Begriffsjurisprudenz Ketidak mampuan legislator meremajakan undang-undang pada waktunya merupaka alasan dasar untuk memberi peran yang lebih aktif kepada hakim untuk menyesuaikan undang pada keadaan yang baru. Dalam posisi seperti ini jurisprudensi mulai memperoleh peranan sebagai sumber hukum. Dalam abad 19 lahirlah aliran yang dipelopori oleh Rudolf von Jhering yang menekankan pada sistematik hukum.

Inti ajaran ini menegaskan bahwa; Yang ideal adalah apabila sistem yang ada berbentu suatu piramida, yang mana dipuncak piramida terletak asas utama, dan dari puncak piramida dibuatlah pengertian-pengertia baru (Begriff) dan selanjutnya dikembangkan sistem asas-asas dan pengertian-pengertian umum yg digunakan untuk mengkaji undang-udang.

Piramida Begriff asas utama pengertian-pengertian

Ciri khas aliran ini: Lebih memberikan kebebasan kepada hakim tinimbang aliran legisme, hakim tidak perlu terikat pada bunyi undang-undang, dia dapat mengambil argumentasinya dari peraturan-peraturan hukum yang tersirat dalam undang-undang. Dengan demikian lebih bersandar kepada ilmu hukum.

Interessenjurisprudenz Aliran ini sebagai reaksi terhadap aliran Begriffjurisprudenz, aliran ini lebih menitik beratkan kepada “kepentingan-kepentingan” (interessen) yang difiksikan, dan oleh karena itu pulalah aliran ini dinamai dengan “Interesenjurisprudez” yang mengalami masa kejayaan pada awal abad 20 di Jerman.

Pendapat aliran ini: Bahwa hukum tidak boleh dilihat oleh hakim sebagai formil-logis belaka, akan tetapi harus dinilai menurut tujuannya. Adapun yang menjadi tujuan menurut van Jhering adalah “idee keadilan dan kesusilaan yang tak mengenal waktu” Contoh: bahwa siapa yang dalam proses hak milik benda tidak atas nama, dan dapat menunjukkan penguasanya (bezit) atas benda tersebut, maka ia dibebaskan dari pembuktian.

Freirechtbewegung Reaksi yang tajam terhadap aliran Legisme baru muncul pada sekitar tahun 1900 di Jerman, reaksi ini dimulai oleh Kantorowics dengan nama samaran Gnaeus Flavius. Aliran ini menantang keras pendapat yang menyatakan bahwa kodifikasi itu lengkap dan hakim dalam proses penemuan hukum tidak memiliki sumbangan kreatif.

Aliran ini berpendapat bahwa: Hakim memang harus menghormati undang-undang, tetapi ia dapat tidak hanya sekedar tunduk dan mengikuti undang-undang, melainkan menggunakan undang-undang sebagai sarana untuk menemukan pemecahan peristiwa konkrit yang dapat diterima. Dapat diterima karena pemecahan yang diketemukan dapat menjadi pedoman bagi peristiwa konkrit serupa lainnya, di sini hakim tidak berperan sebagai penafsir undang-undang, tetapi sebagai pencipta hukum.

V. FAKTOR-FAKTOR PENGUBAH HUKUM ASPEK POLITIK 1. Penguasa 2. Orsospol 3. Ormas 4. LSM/NGO 5. Kelompok penekan

Aspek Budaya 1. Perubahan Nilai 2. Euporia Reformasi BUDAYA 3. Anti kemapanan 4. Kontak Budaya 5. Stratifikasi

Aspek Ekonomi -Pengelompokan Negara -Perdagangan bebas ASPEK -Perjanjian EKONOMI -Traktat -ADR -Arbitrase

Tren Global -Tidak ada batas negara -Informasi yang cepat -Komunikasi TREN GLOBAL -Komplek Industri militer -Lawyer asing -ADR -Arbirase

IPTEK Perobahan gaya hidup IPTEK Utiliti Kejahatan tingkat tinggi

Pendidikan SDM PENDIDIKAN Pengacara Pengangguran tkt tinggi

Menurut Friedman ada 3 unsur hukum yang berubah: Struktur Hukum Substansi Hukum Kultur hukum

Struktur Hukum Pola yang menunjukkan tentang bagaimana hukum itu dijalankan menurut ketentuan-ketentuan formalnya, struktur ini menunjukkan bagaimana pengadilan, pembuat hukum dan lain-lain badan serta proses hukum itu berjalan dan dijalankan.

Substansi Hukum Adalah peraturan-peraturan yang dipakai oleh para pelaku hukum pada waktu melaksanakan perbuatan-perbuatan serta hubungan-hubungan hukum. Contoh: pada saat pedagang melaksanakan perjanjian antar sesamanya, pd saat itu ia mendasarkan hubungannya pada peraturan perdagangan, dan inilah yang disebut dengan substansi hukum.

Kultur Hukum: adalah penamaan untuk unsur tuntutan atau permintaan. Tuntutan tersebut datangnya dari rakyat atau para pemakai jasa hukum, seperti pengadilan. Contoh: Jika seorang kreditur menghadapi kredit macet, maka ia dapat menempuh berbagi alternatif: - kekeluargaan - jasa tukang pukul - arbitrase - melimpahkan ke pengadilan.

PERUBAHAN HUKUM & PERUBAHAN MASYARAKAT Persoalan perubahan hukum dan perubahan masyarakat ini dua hal penting, yaitu: Bagaimana hukum menyesuaikan diri dengan perubahan masyarakat (Hukum berperan pasif). Sejauhmana hukum berperan untuk menggerakkan masyarakat menuju suatu perubahan yang terencana (Hukum berperan aktif). Disini fungsi hukum sebagai a tool of social engineering/alat rekayasa masyarakat.

Menurut Grossman kaidah sosial yang dapat Hukum berperan pasif: Menurut Grossman kaidah sosial yang dapat mengalami perubahan Perubahan pd kaidah perubahan pd kaidah kaidah individual kaidah kelompok perubahan pada kaidah kaidah masyarakat

Hukum berperan aktif Menurut pendapat ini Law is a tool of social engineering. Teori ini pertama sekali diperkenalkan oleh Roscoe Pound, aliran ini berpendapat hukum muncul sbg alat untuk menciptakan perubaan. Perubahan oleh hukum ini dapat saja didahului oleh penemuan teknologi, kontrak, konflik kebudayaan, gerakan-gerakan sosial, fungsi perubahan fisik, biologis serta kependudukan. Setelah itu baru hukum dipanggil untuk menyelesaiaknan persoalan yang timbul akibat adanya perobabahan tersebut.

Putusan Hakim sebagai a tool of social engineering: Menurut Roscoe Pound (Friedman, 1953: 350-35) bahwa: Fungsi “social engineering” dari hukum maupun putusan hakim ditentukan dan dibatasi oleh kebutuhan untuk menyeimangkan antara stabilitas hukum dan kepastian thd perkembangan hukum sebagai alat evolusi sosial. Kebebasan pengadilaan yang merupakan hal esensial dlm masyarakat demokratis, pembatasan lebih lanjut jika pengadilan menjadi penerjemah- penerjemah yang tertinggi dari konstitusi.

3. Dalam sistem-sistem hukum, ditangan organ organ politiklah terletak pengawasan yang tertinggi terhadap kebijakan badan legislatif sehingga fungsi hakim relatif lebih mudah. 4. Dalam penafsiran preseden dan undang-udang, fung si pengadilan dapat dan harus harus lebih positif dan konstruktif. 5. Semakin lebih banyak penggunaan hukum sbg alat pengendalian sosial serta kebijakan dalam masyara kat modern, secara bertahap mengurangi “hukum nya pakar hukum”, dan dgn demikian fungsi kreatif hakim dan sistem hukum kebiasaan berperan.

Alat Bantu bagi Hakim 1. Keterangan pakar Sering terjadi kekeliruan yang meyebutkan keterangan pakar sebagai saksi ahli, padahal sesungguhnya ada perbadaan asasi antara keterangan saksi dan keterangan pakar. 2. Komputerisasi Lahirnya ilmu baru di bidang hukum yang disebut dengan Jurimetrik

Ciri khas Jurimetrik: Berkaitan dgn analisis kuantitatif dari tingkah laku hakim. Penerapan teori komunikasi dan informasi terhadap ekspressi hukum. Penggunaan logika matematika dalam hukum. Mencari kembali data hukum dengan pemanfaatan elektronika dan mekanik. Merumuskan suatu kalkulus dari prediktabilitas hukum.

Sebelum Jurimetrik dikenal terlebih dahulu dikenal apaa yang disebut dengan law report Law report itu memuat antara lain: Judul perkara, Nomor acara pengadilan, Tanggal putusan, Kata pengantar (jenis perkaranya) Ikhtisar, Nama pengacara, Ringkasan pledooi atau surat tuduhan Ringkasan kenyataan. Penjelasan pengadilan Putusan pengadilan

Beberapa Pandangan Tentang Perubahan Hukum Daniel S. Lev Sinzheimer Karl Renner Thomas C. Dienes Grad Robert Seidman Max Weber

Pandangan Daniel S. Lev tentang Perubahan Hukum Hukum itu bukanlah hukum tertulis atau perundang-undangan (sebab itu akan menyempitkan arti hukum. Hukum yang dimaksud dengan perubahan hukum adalah hukum yang ada dalam praktek sehari-hari oleh para pejabat hukum (Hakim, Jaksa, Polisi, Pengacara, dsb) apabila tingkah laku mereka berubah maka hukumpun telah berubah, walaupun peraturan perundang-undangannya masih tetap seperti dulu.

Teori Sinzheimer: Ada beberapa makna yang dapat diberikan mengenai pengertian perubahan hukum, antaralain perubahan hukum dalam bentuk pemberian isi konkret terhadapkaidah hukum yang abstrak. Teori ini lebih lanjut dikembangkan Karl Renner.

Teori Karl Renner: Konsep hukum dari masyarakat pra-kapitalisme, tanpa mengalami perubahan secara formal, masih dapat menyesuaikan diri pada masyarakat kapitalisme. Misalnya Ketika Renner membahas tentang konsep kepemilikan. Semejak dulu penguasaan atas objek pemilikan itu si pemilik hanya memiliki hubungan pada objek pemilikan yaitu benda, namun dalam perkembangannya ke arah kapitalisme telah mengubah secara de facto hubungan tersebut

Bukti perubahan itu misalnya: Banyaknya arus perundang-undangan yang mengalihkan barang milik menjadi barang umum, dengan demikian, makna abstrak dari hak milik, yg sementara itu rumusannya tetap saja, telah berubah isinya diakibatkan bergesernya hubungan-hubungan yg diatur oleh kaidah itu menjadi bersifat publik.

Teori Perubahan Thomas C. Dienes Perubahan hukum secara formal akan mengakibatkan terlibatnya pula badan-badan yang menggerakkan perubahan itu, dan badan yang dimaksud itu terutama: badan legislatif dan badan peradilan.

Teori Grad ttg Momen Perubahan: Untuk menentukan kapan saat yang tepat hukum untuk mengatur tidaklah mudah, sebab mungkin saja suatu kelompok masyarakat membutuhkan pemecahannya, tetapi kelompok lain belum tentu merasakan hal yang sama. Kelebihan badan legislatif adalah keleluasaannya untuk berfikir dan menimbang-menimbang untuk pembuatan hukum baru, tetapi kelebihan ini sekaligus sebagai kelemahan, krn masa menilai itu tlh ditinggalkan oleh perubahan masyarakat.

Teori Robert Seidman Bahwa hukum itu tidak demikian saja dapat ditransfer dari suatu masyarakat ke masyarakat yang lainnya, hal ini dikenal dengan istilah; The Law of The Non Transferrability of Law Hal ini terjadi disebabkan berbedanya perangkat sosial, nilai-nilai sosial yang dianut, stratifikasi sosialnya dan taraf pemikiran warga masyarakatnya.

Teori Max Weber Perkembangan hukum itu melalui 4 tahapan, yaitu: Pengadaan hukum melalui pewahyuan (revelation) scr kharismatik (law prophets), (ini sangat berbeda dgn pakar yang mendasarkan pembuatan hukum dari kaidah yg ada sebelumnya) Penciptaan dan penemuan hukum secara empiris oleh para legal honoratiores”. Pembenahan (imposition) hukum oleh kekuatan-kekuatan sekuler atau teokratis, bersifat “secular theocratic” Hukum digarap secara sistematis dan dilakukan secara profesional olh yang memeperoleh pdd formal hukum.

VI. KESADARAN HUKUM Secara ilmiah maupun melalui peng amatan sangat sulit mengetahui adanya kesadaran hukum masyarakat, akan lebih sulit lagi jika ingin mengetahui tingkat kesadaran yang dimiliki oleh mereka. Untuk mengetahui secara kualitatif, tinggi atau rendahnya kesadaran hukum adalah dengan cara melakukan pengamatan, adapun petunjuk-petunjuk yang perlu diamati

4 indikator petunjuk kesadaran hukum masyarakat Pengetahuan Hukum Pemahaman kaidah 4 kaidah hukum indikator Sikap terhadap norma-norma Prilaku Hukum

Motivasi mematuhi hukum Jika dianalisis lebih lanjut ada bebarapa faktor pendorong yang menjadikan norma hukum lebih dipatuhi oleh masyarakat Dorongan yang bersifat psikologis/ kejiwaan. Dorongan untuk memelihara nilai-nilai moral yang luhur di dalam masyarakat.

3. Dorongan dalam upaya untuk memperoleh perlindungan hukum. 4. Dorongan untuk menghindar dari sanksi hukum.